АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-23857/2022

Дело № А12-35564/2021

г. Казань

30 ноября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Мосунова С.В., Хлебникова А.Д., 

при участии представителей в Арбитражном суде Волгоградской области:

ответчика – ФИО1 (доверенность от 10.01.2022 № 01-03-33-7),

в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.03.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022

по делу № А12-35564/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заинтересованные лица: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 321703100004241, ИНН 

<

***>), ФИО3, ФИО4, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (далее – ООО «Ёбидоёби», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 29.10.2021 по делу № 034/05/5-943/2021 о признании рекламы ненадлежащей и предписания Волгоградского УФАС России от 29.10.2021 № 034/05/5-943/2021 о прекращении нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.03.2022 по делу № А12-35564/2021, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Волгоградской области.

Заявитель, заинтересованные лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Волгоградское УФАС России поступило заявление физического лица от 21.06.2021 № 6531 с жалобой на распространение оскорбительной, по мнению заявителя, наружной рекламы сети доставки суши и роллы «ЁбиДоЁби». К заявлению была приложена фотография наружной рекламы, размещённой по адресу: 

<

...>. Реклама содержала изображение одного из сетов сети и текст: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. ЁбиДоёБи Sushi &Rolls», а также стилизованное обозначение буквы «Ё». В заявлении было отмечено, что реклама размещена рядом с остановкой общественного транспорта, в жилом районе, где также недалеко находятся школа, детские сады и колледж.

В рамках рассмотрения обстоятельств, изложенных в заявлении, антимонопольным органом по состоянию на 22.06.2021 было подтверждено распространение рекламы суши бара «Ёбидоёби» с текстом «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls» по указанному заявителем адресу. 

Также Управлением установлено, что в витрине суши бара «Ёбидоёби» по адресу: 

<

...> также размещена реклама от 26.06.2021 набора «КуниЛи». 

В Управление поступило ещё одно заявление физического лица с жалобой на распространение наружной рекламы от 09.08.2021 № 8717 сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби». К заявлению также приложена фотография данной наружной рекламы, размещённой по адресу: 

<

...>.

На вывеске по обоим адресам суши-бара сдержались сведения о хозяйствующем субъекте, осуществляющем предпринимательскую деятельность в данных предприятиях общественного питания, - индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2) (ОГРНИП 321703100004241, ИНН 

<

***>).

Определением Волгоградского УФАС России от 23.08.2021 в отношении ИП ФИО2 возбуждено производство по делу № 034/05/5-943/2021 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе. 

На заседании комиссии Управления ИП ФИО2 сообщила, что самостоятельно никакие рекламные материалы не изготавливает, их предоставляет ООО «Ёбидоёби» на основании сублицензионного договора от 16.06.2021 № SL040_21 на использование комплекса исключительных прав, заключённого с ИП ФИО2 

В связи с этим комиссия антимонопольного органа привлекла ООО «Ёбидоёби» к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в чьих действиях содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

Волгоградским УФАС России вынесено решение от 29.10.2021 по результатам рассмотрения дела № 034/05/5-943/2021, которым наружная реклама сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби» с изображением одного из сетов сети и текстом: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls», распространявшаяся по адресу: 

<

...>, признана ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом предписано ИП ФИО2 и ООО «Ёбидоёби» предписано в срок 5 рабочих дней с момента получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение вышеупомянутой наружной рекламы с нарушением части 6 статьи 5 Закона о рекламе; а также представить в Управление доказательства исполнения предписания в течение трёх рабочих дней с момента выполнения (предписание от 29.10.2021№ 034/05/5-943/2021).

Общество оспорило данные решение и предписание в судебном порядке. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из правомерности выводов антимонопольного органа о том, что рассматриваемая в данном случае реклама является ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе, при этом руководствовались следующим.

Отношения в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом о рекламе (статья 2).

Под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Судами установлено, что поводом для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе послужили обращения физических лиц в Волгоградское УФАС России о распространении наружной рекламы сети доставки суши и роллов и одного сета данной сети, содержащей оскорбительные и непристойные слова.

Так, в период с июня 2021 года до момента вынесения решения по делу (29.10.2021) на здании по адресу 

<

...>, а также в витрине суши бара «Ёбидоёби» по адресу: 

<

...>, распространялась наружная реклама следующего содержания: текст «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi & Rolls», изображение набора ролов и товарного знака «Ё».

По результатам исследования материалов дела судами установлено, что доказательства заключения договора аренды предприятия или договора коммерческой концессии, подтверждающие передачу ИП ФИО2 права использования коммерческого обозначения «Ёбидоёби», отсутствуют. 

При этом решением Роспатента от 01.11.2019, оставленным без изменения решением Роспатента от 20.03.2020, обществу отказано в регистрации в качестве товарного знака данного словесного обозначения в связи с несоответствием заявленного обозначения требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации. Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу № СИП-327/2020 отказано в удовлетворении заявления ФИО5 о признании недействительным данного решения Роспатента от 20.03.2020.

Суды признали, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступают само блюдо, а также сеть суши-баров. Данная информация является рекламой: распространена путём наружного размещения на здании суши-бара; адресована неопределённому кругу лиц; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - блюду, а также сети суши-баров. Спорная реклама сети суши баров размещена возле остановки общественного транспорта, неподалёку от учебных заведений, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе и детям.

Суды учитывали положения пункта 4 статьи 3, статьи 5 Закона о рекламе, части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-Ф3 «О государственном языке Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 53-ФЗ), пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), содержащиеся в письме  от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе», и признали, что значительной частью потребителей вышеупомянутое название сети суши баров может быть воспринято как образованное от нецензурного слова, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, вышеупомянутое название товара – блюда воспринимается с учётом общего провокационного контекста, противоречит правилам приличия в современном обществе, является непристойным и вызывает чувство неловкости и стыда. Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной наружной рекламе в несколько завуалированной форме слов, обозначающих определённые действия сексуального характера недопустимо ввиду нарушения общепринятых правил приличия.

Ссылка заявителя на решение Советского районного суда города Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 отклонена судами, поскольку данное решение не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Кроме того, в данном деле принимали участие иные лица.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение Управления о нарушении заявителем Закона о рекламе является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаётся на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении её распространения.

Учитывая, что на момент вынесения Управлением решения по делу № 034/05/5-943/2021 распространение наружной рекламы с указанным выше текстом продолжалось, в связи с этим в целях прекращения заявителем дальнейшего нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган пришёл к правомерному выводу о необходимости выдачи предписания рекламодателям.

Требования оспоренного предписания Волгоградского УФАС России направлены на устранение выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, являются конкретными и исполнимыми, срок для выполнения данных требований является достаточным.

Поскольку решение антимонопольного органа от 29.10.2021 по делу № 034/05/5-943/2021 и вынесенное на его основании предписание соответствуют законодательству Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы заявителя, суды отказали в удовлетворении заявленных требований.

Судебная коллегия полагает, что обжалуемые судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Приведенные в кассационной жалобе доводы повторяют утверждения, которые являлись предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, получили соответствующую правовую оценку и обоснованно были отклонены.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.03.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022 по делу № А12-35564/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья         А.Н. Ольховиков 

 

Судьи    С.В. Мосунов 

 

А.Д. Хлебников