ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-9216/2018

г. Самара

16 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от общества с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» - ФИО2, представитель  по доверенности от 27.11.2017 г.,

от Департамента градостроительства городского округа Самара – ФИО3, представитель  по доверенности от 10.01.2019 г.,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №3, апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года по делу № А55-9216/2018 (судья Хмелев С.П.) по иску общества с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту градостроительства городского округа Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 14 224 633 руб.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Ладья» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), МП г. Самары «Архитектурно-планировочное бюро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ГАУ СО «Государственная экспертиза проектов в строительстве» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с Департамента градостроительства городского округа Самара задолженности за выполненные дополнительные работы по муниципальному контракту № 00155 от 03.10.2017 года на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Устройство и содержание совмещенной площадки удаленного пункта досмотра грузов и транспорта и пункта регистрации грузового транспорта, транспортных средств и грузов, следующих на стадион в период подготовки и проведения чемпионата мира по футболу» в размере 14 224 633 рублей, а также расходов по уплате госпошлины.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года взыскано с Департамента градостроительства городского округа Самара за счет казны городского округа Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» 14 224 633 руб. - задолженность, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 94 123 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент градостроительства городского округа Самара подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 11.02.2019 по делу № А55-9216/2018, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требованийОбщества.

В апелляционной жалобе указывает, что Обществом в адрес Департамента представлен акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № АКТ-8 от 26.02.2018 на сумму 14 224 663 руб., однако работы, указанные в представленном акте, контрактом непредусмотрены. В обоснование исковых требований Общество ссылалось на то, что в адрес Департамента было направлен письмо от 16.11.2017 № 428-1 об увеличении стоимости работ в связи внесенными изменениями в проектную документацию и необходимостью подключения наружных сетей на сумму 10 476 430 руб. 85 коп., более чем на 10 % от цены контракта. Данным письмом Общество уведомило о приостановлении работ на объекте. Как указывает Общество, в ответ Департамент просил работы не приостанавливать и сообщал о том, что решается вопрос об изыскании денежных средств на оплату дополнительных работ (письмо Д05-01-01/11755-8-1 от 22.12.2017), в связи с чем для завершения работ по контракту Общество было вынуждено выполнить дополнительные работы. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта. Таким образом, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Соглашение об изменении условий контракта между сторонами не заключалось. Более того, заявленная Обществом сумма превышает установленный Законом № 44-ФЗ десяти процентный размер от цены контракта.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Департамента градостроительства городского округа Самара поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Представители Общества с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям указанным в возражениях.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года по делу №А55-9212/2018, исходя из нижеследующего.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции посчитав иск подлежащим удовлетворению, правомерно исходил из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» и Департаментом градостроительства городского округа Самара был заключен муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Устройство и содержание совмещенной площадки удаленного пункта досмотра грузов и транспорта и пункта регистрации грузового транспорта, транспортных средств и грузов, следующих на стадион в период подготовки и проведения чемпионата мира по футболу» № 00155 от 03.10.2017 года.

В соответствии с п. 1.1 Контракта заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленный настоящим Контрактом срок собственными и/или привлечёнными силами и средствами выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Устройство и содержание совмещенной площадки удаленного пункта досмотра грузов и транспорта и пункта регистрации грузового транспорта, транспортных средств и грузов, следующих на стадион в период подготовки и проведения чемпионата мира по футболу», согласно муниципальной программе городского округа Самара «Подготовка к проведению Чемпионата мира по футболу в 2018 году на территории городского округа Самара» на 2012-2018 годы, утвержденной постановлением Администрации городского округа Самара № 710 от 18.06.2012, государственной программе Самарской области «Подготовка к проведению в 2018 году чемпионата мира по футболу», утвержденной Постановлением Правительства Самарской области №704 от 29.11.2013 (далее - Объект), в соответствии с условиями настоящего Контракта, проектной документацией, графиком производства работ (Приложение № 1, являющееся неотъемлемой частью настоящего Контракта), техническим заданием и перечнем материалов (Приложение № 3, являющееся неотъемлемой частью настоящего Контракта), и сдать их заказчику.

В п. 1.2 Контракта установлена обязанность Заказчика принять и оплатить выполненные работы на условиях Контракта. При этом цена Контракта составляет 25 331 423 руб. 75 коп., в том числе НДС 18% 3 864 115 руб. 49 коп., и включает стоимость: всех строительно-монтажных работ, товаров, необходимых для исполнения обязательств по Контракту, работ по подготовке к сдаче объекта Заказчику. Цена Контракта является твёрдой, определена на весь срок исполнения Контракта (п.2.1 контракта).

Согласно п.4.1 контракта срок начала выполнения работ - с момента заключения настоящего Контракта, срок окончания выполнения работ не позднее 01.12.2017.

В соответствии с п. 12 Приложения № 3 к Контракту «Техническое задание на строительно-монтажные работы по объекту «Устройство совмещённой площадки удалённого досмотра грузов и транспорта и пункта регистрации грузового транспорта, транспортных средств и грузов, следующих на стадион в период подготовки и проведения чемпионата мира по футболу» обязанностью Ответчика являлось обеспечение Истца асфальтовой крошкой для выполнения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия. Аналогичные обязанности Ответчика предусмотрены п. 18 ЛРС рс-02-01-01.

Как следует из материалов дела в ходе выполнения работ по Контракту Ответчик обязанности по обеспечению Истца асфальтовой крошкой для выполнения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия не исполнил, также была обнаружена невозможность предусмотренного проектом основания в полной мере обеспечить несущую способность устройства площадки и ее годность. Данные обстоятельства не оспаривались в ходе судебного разбирательства и надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Ввиду указанных обстоятельств, Ответчик письмом № Д0501/2551 от 31.10.2017 года уведомил Истца о необходимости выполнения работ по устройству дорожной одежды согласно новому конструктиву, что повлекло увеличение объема строительного материала и стоимости контракта. 

Истец в адрес ответчика направил письмо № 428-1 от 16.11.2017 г. об увеличении стоимости работ в связи с внесенными изменениями в проектную документацию и необходимостью подключения наружных сетей на сумму 10 476 430 руб. 85 коп., более чем на 10% цену контракта. Указанным письмом Истец также уведомил о приостановлении работ на объекте.

Как указывает истец в ответ Ответчик просил работы не приостанавливать и сообщил о том, что решается вопрос об изыскании денежных средств на оплату дополнительных работ по устройству дорожной одежды и подключению наружных сетей (письмо № Д050101/11755-8-1 от 22.11.2017 г.), в связи с чем для завершения работ по Контракту Истец вынужден был выполнить дополнительные работы.

При этом Ответчиком выдано новое конструктивное решение дорожной одежды, которое Истцом было выполнено, и стоимость дополнительных работ составила 14 224 633 рубля.

По окончании выполнения работ в адрес Ответчика был направлен акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) № АКТ-8 от 26.02.2018 г. на указанную сумму, а также требование оплатить стоимость выполненных Истцом дополнительных работ.

Письмом исх.№ Д050101/472-1-1  от 13.03.2018 г. Ответчик подтвердил, что дополнительные работы на сумму 14 224 633 руб. согласно акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) № АКТ-8 от 26.02.2018 г. выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством. Однако, оплатить дополнительные работы на сумму 14 224 633 руб. Ответчик отказался по причине их отсутствия в муниципальном контракте.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно п. 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (п. 5 статьи 743 ГК РФ).

Доводы о превышении 10% несостоятельны. Как следует из п. 12 Постановления Президиума ВАС РФ от 28.06.2017 г. «Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», дополнительные работы подлежат оплате в случае если они не обладают критериями самостоятельности по отношению к заключенному контракту, являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, при этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объёма, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. По смыслу приведённых норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.  Судом установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Ранее, Верховный Суд РФ в Определении от 07.04.2016 г. № 302-ЭС15-17338 указал на то, что при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 24.09.2018 г. по делу назначалась комплексная строительно-техническая экспертиза, для определения объема и необходимости выполненных работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) АКТ - 8 от 26.02.2018 г..

Согласно заключению эксперта № 4455 от 24.12.2018 г. по первому вопросу эксперты пришли к следующим выводам: перечень выполненных работ и примененных материалов, указанных в акте № АКТ-8, соответствует измененному конструктивному решению по устройству асфальтовых покрытий исследуемого объекта; объемы фактически выполненных основных работ, указанных акте № АКТ-8, - 16536 квадратных метра, что соответствует проектному объему работ, определенному сметой № РС -02-01-01;объемы материалов, использованных при производстве основных видов работ, соответствуют смете № РС -02-01-01; общая стоимость затрат (с учетом накладных расходов, сметной прибыли и НДС) на фактически выполненные работы, указанные в КС-2 № АКТ-8, составляет -14 244 633 руб. 00 коп.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу о том, что указанные в акте о приемке выполненных работ № 8 от 26.02.2018 г. являются необходимыми, обусловлены: внесением изменений в конструкцию асфальтового покрытия площадки; строго установленным в Муниципальном контракте № 00155 сроком завершения строительства объекта; обеспечением безопасности строительства и эксплуатации основного объекта (стадион) на определенный период.

Также установлено, что без выполнения работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) АКТ - 8 от 26.02.2018, сдать объект в эксплуатацию в сроки, определенные Муниципальным контрактом № 00155, не представлялось возможным.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заключение эксперта соответствует нормам закона. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, не противоречивы, следуют из проведенного исследования материалов настоящего дела, подтверждены фактическими данными, заключение эксперта содержит описание объекта исследования (раздел 4), фотоматериалы, протоколы осмотра и иные сведения.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявляя о несогласии с выводами экспертов, Ответчик не воспользовался правом задать им дополнительные вопросы, о проведении повторной или дополнительной экспертизы не ходатайствовал, надлежащих доказательств, прямо опровергающих выводы экспертов суду также не представлены.

Доводы Ответчика о неполноте заключения эксперта ввиду отсутствия соответствующих измерений площадки без отбора проб обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку в рамках судебной экспертизы состоялся осмотр объекта экспертизы в присутствии сторон, на котором по решению сторон, в целях проведения экспертизы, фактическая площадь покрытий принимается в соответствии с «Актом от 13.02.2018 приемки и оплаты выполненных работ по муниципальному контракту № 00155» от 03.10.2017 (протокол осмотра № 4455 от 12.11.2018 г.).

Суд также учитывает то обстоятельство, что 13.11.2018 г. от АНО "Центр экспертиз" в адрес суда поступило мотивированное сообщение, согласно которому 12.11.2018г. состоялся осмотр объекта экспертизы в присутствии сторон. По результатам анализа документов выяснено, что при возведении данного объекта было произведено изменение конструкции покрытия, связанное с заменой материалов и увеличения толщины асфальтового покрытия. Документы, подтверждающие произведенные изменения проектных решений, экспертам не представлены. В целях полноценного исследования и получения однозначных ответов на поставленные вопросы возможны два варианта дальнейших действий: проведение работ по вскрытию асфальтового покрытия, отбору проб, замерам толщины слоев покрытия. Стоимость выполнения исследования в этом случае увеличится на 100 000 рублей. При этом необходимо получение согласия собственника объекта исследования. Предоставление экспертам документов, подтверждающих согласование заказчиком изменений проектных решений и получение подрядчиком разрешения заказчика на выполнение работ в соответствии с измененным проектным решением.

Для рассмотрения мотивированного сообщения экспертов Истцом приобщены дополнительные документы, подтверждающие согласование заказчиком изменений проектных решений и получение подрядчиком разрешения заказчика на выполнение работ в соответствии с измененным проектным решением. При этом представители Ответчика каких-либо ходатайств не заявляли, на проведении работ по вскрытию асфальтового покрытия, отбору проб, замерам толщины слоев покрытия не настаивали, оплату дополнительных 100 000 рублей не произвели.

Определением суда от 04.12.2018 г. в адрес экспертов судом предоставлены дополнительно полученные материалы, срок проведения экспертизы установлен до 24.12.2018 года.

На основании изложенного суд первой инстанции во взаимосвязи с другими доказательствами по делу правомерно оценил данное экспертное заключение в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, подтверждающего факт выполнения Истцом дополнительных работ на сумму 14 244 633 руб. 00 коп. и необходимости выполнения данных работ для достижения результата Контракта, ради которого он был заключен сторонами, в связи с чем признал исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме. 

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана по правилам статей 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а по существу, сводятся к несогласию ответчика с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик в материалы дела не представил. 

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено. Обстоятельствам дела, исследованным судом первой инстанции, и взаимоотношениям сторон дана правильная правовая квалификация.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года по делу № А55-9216/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                           Н.В. Бросова

Судьи                                                                                                               В.Т. Балашева

                                                                                                                         С.А. Кузнецов