АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-657/2019

14 мая 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Луговой И.М.

Судей: Лесненко С.Ю., Ширяева И.В.

при участии:

от заявителя: УФАС России по Приморскому краю – представитель не явился;

от Администрации городского округа Большой Камень – Пикуль А.В., представитель по доверенности от 25.02.2019 № 01/1461;

от ООО «Водоканал» - Плахута Е.В., представитель по доверенности от 19.09.2018 № 313; Сафонова М.Ю., представитель по доверенности от 06.07.2018 № 241;

от КГУП «Приморский водоканал» - Дехтярь Е.А., представитель по доверенности от 11.04.2019 № 92Д/19;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» 

на решение от 06.08.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018

по делу №  А51-9409/2018 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Краснов В.В., в апелляционном суде судьи: Бессчасная Л.А., Сидорович Е.Л., Солохина Т.А.

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2)

к Администрации городского округа Большой Камень                                       (ОГРН 1022500579750, ИНН 2503005665, место нахождения: 692806,  Приморский край, г. Большой Камень, ул. Карла Маркса, д. 4)

третьи лица: ООО «Водоканал», КГУП «Приморский водоканал» 

о признании решения недействительным в части

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - заявитель, управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным в части решения комиссии Администрации городского округа Большой Камень (далее – администрация), оформленного протоколом от 26.10.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Водоканал» и КГУП «Приморский водоканал».

Решением от 06.08.2018, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018, решение администрации «по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения», оформленное протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных ООО «Водоканал» (пункт 2) признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ), Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Не согласившись с вынесенными судебными актами, третье лицо - КГУП «Приморский водоканал» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неверное применение норм процессуального и материального права, предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Предприятие в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа, ссылаясь на положения статей 4, 198, 200, 201 АПК РФ, статью 449 ГК РФ, настаивает, что управлением выбран ненадлежащий способ защиты прав, поскольку удовлетворение заявления не способно восстановить права ООО «Водоканал» по причине наличия действующего с 2016 года концессионного соглашения; подать заявление для рассмотрения судом по правилам главы 24 АПК РФ оно также не могло, так как не является лицом, чьи права и законные интересы нарушены; вместе с этим указывает на пропуск антимонопольным органом срока на подачу заявления в арбитражный суд.

УФАС по Приморскому краю, извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя; в отзыве, дополнении к отзыву просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Водоканал» в отзыве и его представители в судебном заседании суда округа, с доводами предприятия не согласились, считая их подлежащими отклонению.

Администрация в отзыве и её представитель в судебном заседании суда кассационной инстанции согласись с позицией предприятия о нарушении  процедуры проведения конкурса, предлагали судебные акты оставить без изменений.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции полагает судебные акты подлежащими отмене, дело направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.02.2018 в управление поступило обращение ООО «Водоканал» о проведении проверки  и даче оценки действиям комиссии администрации  по принятию решения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения  его документов, представленных для участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры (централизованной системы водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа Большой Камень.

УФАС по Приморскому краю в порядке статьи 25 Закона № 135-ФЗ истребовало у администрации указанные в запросе документы, после обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ, в котором отразило следующие обстоятельства.

03.08.2016 в администрацию поступило предложение КГУП «Приморский водоканал» о заключении концессионного соглашения, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры, а именно: централизованные системы водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования Городской округ Большой Камень.

03.08.2016 администрацией принято постановление № 1131 «Об утверждении Положения о заключении концессионных соглашений в отношении муниципального имущества городского округа Большой Камень» и постановление № 1132 «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества городского округа».

В целях выполнения требований Закона № 115-ФЗ администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» torgi.gov.ru 12.08.2016 размещено сообщение № 110816/6720027/1 о предложении инвестора, в котором указывалось о поступившем предложении инвестора - КГУП «Приморский водоканал» о заключении с ним концессионного соглашения,  предложено подавать заявки в письменной форме  с 08:00 12.08.2016 до 17:00 27.09.2016, обозначена дата подведения итогов - 26.10.2016.

26.09.2016 заявку о готовности принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в проекте концессионного соглашения, подало ООО «Водоканал», приложив документы: сведения об отсутствии решения о ликвидации юридического лица; сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве, подтвержденные выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц; сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ, подтвержденные справками Межрайонной ИФНС России № 1 по Приморскому краю, справкой территориального органа Пенсионного фонда РФ и справкой территориального фонда социального страхования РФ; сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером) подтвержденные справками банков по счетам общества.

Согласно протоколу от 26.10.2016 заседания комиссии по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения заявка ООО «Водоканал» отклонена по причине наличия задолженности перед бюджетом городского округа Большой Камень по состоянию на 31.12.2015 превышающей 25% балансовой стоимости активов общества (пункт 2). Пунктом 1 этого протокола комиссией администрации отклонена заявка ИП Цымбал О.В., со ссылкой на пункт 4.1. статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

В результате концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения и водоотведения заключено 31.10.2016 с инициатором его заключения - КГУП «Приморский водоканал» без проведения торгов (конкурса).

УФАС по Приморскому краю, указывая, что отклонение администрацией заявки ООО «Водоканал» по причине наличия задолженности по арендной плате за пользование муниципальным имуществом, оформленное протоколом конкурсной комиссии от 26.10.2016, является незаконным, так как нарушает часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, обратилось с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ в арбитражный суд, который, удовлетворяя  требования управления, исходил из подтверждения материалами дела фактов незаконного отклонения заявки ООО «Водоканал», что привело к нарушению антимонопольного законодательства, и наличия у управления соответствующих полномочий на обращение в арбитражный суд.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд кассационной инстанции считает, что суды не приняли во внимание следующее.  

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 данного закона с учетом требований данной статьи и положений статьи 52.1.

Порядок проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения регламентирован главой 3 названного Закона и не содержит особенностей, установленных для заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора.

По правилам статьи 29 Закона № 115-ФЗ осуществляется проведение предварительного отбора участников конкурса конкурсной комиссией, которая на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса.

Согласно части 5 данной статьи решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 32 Закона № 115-ФЗ определен порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений участников конкурсной комиссией, которая на основании результатов рассмотрения конкурсных предложений принимает решение о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации.

Согласно части 4 данной статьи решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, по общему правилу концессионное соглашение заключается по итогам конкурентной процедуры – конкурса, следовательно, принимаемые  комиссией уполномоченного органа решения, принимаются в конкурсной процедуре и могут быть оспорены  в порядке, установленном законодательством.

В соответствии с частью 2 статьи 197 АПК РФ  производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц возбуждается на основании заявления заинтересованного лица, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц.

Таким заинтересованным лицом в силу части 1 статьи 198 АПК РФ могут быть граждане, организации и иные лица, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 2 данной статьи устанавливает, что помимо, указанных в части 1 статьи 198 АПК РФ лиц, прокурор, а также органы, осуществляющие публичные полномочия, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 Кодекса). 

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями: о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации; о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об изменении или о расторжении договора; о признании торгов недействительными.

Заявитель жалобы, ссылаясь на приведенную норму, считает, что им  выбран надлежащий способ защиты, основанный на полномочиях антимонопольного органа на обращение в суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов органов местного самоуправления, удовлетворение которого судом позволит управлению реализовать иные предоставленные Законом о защите конкуренции полномочия.

Вместе с тем судами не учтено, что реализация антимонопольным органом перечисленных в названном пункте полномочий, направленных в защиту охраняемых Законом №135-ФЗ интересов граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не может осуществляться произвольно без учета фактических сложившихся на дату обращения обстоятельств, и, безусловно, должна учитывать возможность непосредственного восстановления, в результате удовлетворения заявленного в рамках дела требования, нарушенных прав и интересов.

В данном деле суды установили, что обращению управления в суд с заявлением в порядке 24 АПК РФ предшествовало установление им нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции со стороны конкурсной комиссии администрации, что выявлено в связи с обращением ООО «Водоканал», утверждающего о нарушении его прав при проведении в 2016 году конкурентных процедур заключения концессионного соглашения. 

Также судами установлено, что конкурс не состоялся, но договор (концессионное соглашение) органом местного самоуправления заключен с КГУП «Водоканал» и действует в настоящее время.

В соответствии с Законом №135-ФЗ обращения заинтересованных лиц о допущенных, по их мнению, нарушениях антимонопольного законодательства подлежат рассмотрению управлением в порядке статьи 18.1. либо статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке статьи 44 Закона №135-ФЗ является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки такого нарушения (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу части 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона.

В соответствии с  частью 1 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ предупреждение выдается о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения в том числе, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

 

В силу части 2 данной статьи предупреждение подлежит обязательной выдаче лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в частности статьи 15 настоящего Федерального закона.

Таким образом, наличие судебного решения, подтверждающего полномочия антимонопольного органа в целях защиты конкуренции на выдачу предупреждения в связи с установлением со стороны органа местного самоуправления нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ не требуется, поскольку принятие такой меры реагирования относится к его исключительной компетенции.

Учитывая вышеизложенное, при рассмотрении в рамках настоящего дела заявления управления остались без надлежащего внимания и оценки судов вопросы, относящиеся к соблюдению установленного действующим законодательством порядка реализации антимонопольным органом полномочий, предоставленных статьей 23 Закона о защите конкуренции, при установленном факте обращения ООО «Водоканал» и факте наличия действующего концессионного соглашения.

Поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения настоящего дела установлены судами не в полном объеме, надлежащая правовая оценка этим обстоятельствам судами не дана, выводы судов о возможности удовлетворения заявленных по правилам статьи 198 АПК РФ требований управления, являются преждевременными.

В отсутствии у суда кассационной инстанции полномочий по установлению фактических обстоятельств, их оценке, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть вышеизложенное, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, данные в пункте 9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», установить все имеющие существенное значение для дела обстоятельства для принятия законного и обоснованного решения по существу спора.

 

Излишне уплаченная предприятием по платежному поручению от 05.02.2019 №1318 в сумме 1 500 руб. государственная пошлина подлежит возврату предприятию из федерального бюджета на основании подпункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.08.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 по делу № А51-9409/2018 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Возвратить КГУП «Приморский водоканал» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 05.02.2019 №1318.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко         

 

	И.В. Ширяев