ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-222077/2016

город Москва

04 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2017 года

 Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Денисовой Н.Д., Красновой С.В.         

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, дов. от 17.04.2017

от ответчика: ФИО2, дов. от 08.11.2016, ФИО3, дов. от 09.01.2017

от третьих лиц: ФИО1, дов. от 17.04.2017

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые Технологии»

на решение от 13 февраля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

и постановление от 24 апреля 2017 года,

вынесенное судьями Садиковой Д.Н., Валиевым В.Р., Левченко Н.И.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Динамическое развитие» 

к Обществу с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые Технологии»

третье лицо - ООО «Инкарт»

о взыскании упущенной выгоды

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Динамическое развитие» (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые Технологии» (ответчик) о взыскании упущенной выгода в размере 797 921 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Инкарт».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2017 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение. 

При этом заявитель кассационной жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы. 

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

Как указывает истец в исковом заявлении, при участии в открытом аукционе в электронной форме (ОАЭФ) № 0169200000313003144 (далее – аукцион) ответчик представил недостоверные сведения в аукционной заявке, чем совершил нарушение антимонопольного законодательства, предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Вступившим в законную силу постановлением Восемнадцатого арбитражного суда от 09.02.2016 по делу №А76-11112/2015 по заявлению ООО «ДМС Передовые Технологии» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании недействительным решения от 19.12.2015 по делу №16-2014 (третье лицо – ООО «ДМС Передовые Технологии»), установлено, что с учетом отсутствия у аукционной комиссии права на осуществление проверки предоставленной участником аукциона информации, действия заявителя (ООО «ДМС Передовые Технологии») привели к фактическому допуску его заявки к участию в аукционе, признанию его победителем аукциона и заключению с ним государственного контракта в ущерб интересам иного допущенного к участию аукционе участника - ООО «Динамическое развитие». 

Указанные противоречащие закону действия заявителя фактически привели к получению им необоснованного преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности, а потому правомерно признаны управлением нарушающими требования п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона №135-ФЗ.

Недобросовестная конкуренция заключалась в указании в аукционной заявке ООО «ДМС Передовые Технологии» недостоверных сведений, в части наличия Регистрационного Удостоверения на предложенный товар, что установлено вступившим в законную силу судебным решением и в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Комиссией УФАС РФ по Челябинской области было установлено, что участник размещения заказа в Аукционной Заявке предложил незарегистрированное медицинское изделие. 

Противоправность действий ответчика также была подтверждена Постановлением об административном правонарушении ООО «ДМС Передовые Технологии» от 28.04.2015г №7-2015, законность которого была подтверждена вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2016 по делу №А40-94390/15.

В аукционе изначально было подано 4 заявки, в итоге к аукциону было допущено три  участника. При этом ценовые предложения поступали только от ООО «Динамическое развитие» и ООО «ДМС Передовые Технологии, третий участник торгов воздержался от предложения своей цены, что подтверждается статистикой по электронному Аукциону 0169200000313003144.

Как указывает истец, в случаи отклонения заявки ООО «ДМС Передовые Технологии» в аукционе участвовали бы два участника, при этом ООО «Динамическое развитие» в ходе аукциона сделало ценовые предложения на сумму 1 063 921,65 руб., а второй участник воздержался от какого-либо предложения.

Аукцион состоялся и доход ООО «Динамического развития» от заключенного контракта составил бы 1 063 921, 65 руб. 

Таким образом, возможный полученный доход определяется в размере 1 063 921, 65 руб.

Для исполнения контракта по результатам торгов ООО «Динамическое развитие» должно было понести затраты в соответствии с Документацией о проведении аукциона в открытой форме п.3 Проекта гражданско-правового договора, в котором указывается структура цены государственного контракта: «п.3.3. Порядок формирования цены договора: «Цена включает в себя стоимость оборудования, стоимость доставки до ОФД ГБУЗ «ЧОКТГВВ» (до Заказчика), погрузо-разгрузочные работы, складские расходы сборку, монтаж, установку, подключение, наладку оборудования, гарантийное обслуживание, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, обучение 2 специалистов на рабочем месте на поставленном оборудовании».

ООО «Динамическое развитие» заключило предварительный договор №65 от 10.06.2013 с ООО «Инкарт» (производитель), цена которого составляет 266 000 руб.

Предварительный договор №65 заключался ООО «Динамическое развитие» в связи с участием в аукционе, что следует из п.п. 1.1- 1.3 договора.

В соответствии с п.1.2.1 договора продавец обязуется передать в собственность покупателю медицинское оборудование в составе: Комплекс для многосуточного мониторирования ЭКГ (по Холтеру) и АД «Кардиотехника-07» - в количестве 1-ой единицы - в размере цены 266 000 руб. 

Таким образом, необходимые затраты для поставки товара в соответствии с заключенным контрактом ООО «Динамическое развитие» равняется 266 000 руб.

По мнению истца, представление ответчиком недостоверных сведений в аукционной заявке не позволило ему стать победителем аукциона и заключить с заказчиком гражданско-правовой договор (контракт) на поставку Комплекса «Кардиотехника-07»; ответчик, участвуя в аукционе, причинил истцу убытки в виде упущенной выгоды в размере 797 921 руб., исчисленной как разница между первоначальным предложением цены контракта со стороны истца в размере 1 063 921,65 рублей и суммой в размере 266 000 руб., указанной в предварительном договоре № 65 от 13.06.2013.

За взысканием указанной суммы истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

В соответствии с п. 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1, 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанных норм в случае ненадлежащего исполнения обязательства лицо, которому причинены убытки, вправе требовать их возмещения от контрагента в обязательстве в случае наличия в действиях последнего состава гражданско-правового нарушения, а именно: нарушения обязательства одной из сторон, наличия ущерба и наличия непосредственной причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства одной из сторон и возникшими убытками.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

По смыслу п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Таким образом, по рассматриваемому иску истец должен доказать, что им не получены доходы в результате нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, а также размер убытков.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что противоправность действий ответчика, выразившиеся во введении в заблуждение аукционной комиссии при участии в указанных торгах путем предоставления недостоверной информации, установлена в решении антимонопольного органа, прошедшего судебную проверку и признанного соответствующим действующему законодательству; истец представил доказательства того, что им были предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, у него имелись организационные и технические возможности для выполнения услуг по незаключенному государственному контракту; заявленная ко взысканию сумма упущенной выгоды подтверждена документально; доказано наличие реальной возможности по оказанию услуг, предусмотренных условиями аукциона.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с данными выводами судов в силу следующего.

В материалы дела не представлено доказательств того, что в отсутствие противоправных действий ответчика государственный контракт был бы заключен с истцом именно по цене 1 063 921,65 руб.

Кроме того, установление цены контракта в размере 1 063 921,65 руб., предполагает получение участником аукциона прибыли в размере 300% от себестоимости товара 266 000 руб.

Получение такой прибыли от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения торгов в порядке, установленном Федеральным законом от 13.07.2015 №224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», за счет бюджетных средств не может свидетельствовать о добросовестном поведении участника аукциона.

Возможность получения прибыли в размере 300% не связана с обычной хозяйственной деятельностью, и очевидно, является лишь предположением.  

Таким образом, спорная сумма в размере 797 921 руб. не может быть признана судом доходом, полученным с учетом разумных расходов на его получение при обычных условиях гражданского оборота.

В связи с изложенным заявленная к взысканию сумма не является  упущенной выгодой по смыслу разъяснений, изложенных в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.   

Поскольку судами установлены все фактические обстоятельства дела и дополнительного исследования доказательств не требуется, но выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не передавая дело повторно на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об отказе в  удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2017 года по делу № А40-222077/2016 отменить, в удовлетворении иска отказать.

Председательствующий-судьяС.ФИО4

Судьи:Н.ФИО5  

С.В.Краснова