АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-5704/2022

Резолютивная часть решения объявлена 14 июня 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 июня 2022 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск о признании незаконным приказа от 02.03.2022 №37, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск, третьи лица: 1) публичное акционерное общество «Ростелеком», 2) общество с ограниченной ответственностью «Мегаком-ИТ», 3) акционерное общество «Телеконнект», 4) общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», 5) общество с ограниченной ответственностью «Эконом телеком», 6) общество с ограниченной ответственностью «Новинвестрезерв»,

при участии представителей: 

заявителя: ФИО2, доверенность № 66 от 01.09.2021, паспорт, диплом; ФИО3, доверенность № 70 от 30.05.2022, паспорт, диплом; ФИО4, доверенность № 52 от 25.03.2022, паспорт, диплом,

заинтересованного лица: ФИО5, доверенность от  29.12.2021, паспорт, диплом (посредством онлайн),

ПАО «Ростелеком»: не явился, уведомлен,

ООО «Мегаком-ИТ»: не явился, уведомлен,

АО «Телеконнект»: ФИО6, доверенность от 24.08.2022, паспорт, диплом,

ООО «Сибирские сети»: не явился, уведомлен,

ООО «Эконом телеком»: не явился, уведомлен,

ООО «Новинвестрезерв»: ФИО7 доверенность от 14.01.2022, паспорт, диплом,

установил:

муниципальное казённое предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – предприятие, МКП "ГЭТ") обратилось в арбитражный суд с заявлением, измененным в порядке статьи 49 АПК РФ,  о признании незаконным приказа от 02.03.2022 №37 о возбуждении дела №054/01/10-301/2022, прекращении производства по делу №054/01/10-301/2022, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Ростелеком», общество с ограниченной ответственностью «Мегаком-ИТ», акционерное общество «Телеконнект», общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», общество с ограниченной ответственностью «Эконом телеком», общество с ограниченной ответственностью «Новинвестрезерв».

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что в действиях МКП «ГЭТ» по установлению цены услуги в размере 527.52 руб., без учета НДС, отсутствует противоправность деяния, как необходимый признак объективной стороны состава антимонопольного правонарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Отсутствие противоправности деяния является обстоятельством, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению, а оспариваемый приказ, законными и обоснованными по основаниям, изложенным в отзыве.

Публичное акционерное общество «Ростелеком», акционерное общество «Телеконнект», общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», общество с ограниченной ответственностью «Эконом телеком», общество с ограниченной ответственностью «Новинвестрезерв» поддерживают позицию антимонопольного органа, в удовлетворении заявленных требований просят отказать.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее. 

Новосибирским УФАС России рассматривались обращения ПАО «Ростелеком», ПАО «Ростелеком» и ООО «Мегаком-ИТ», АО «Телеконнект», коллективное обращение ООО «Сибирские Сети», ПАО «Ростелеком», ООО «Мегаком-ИТ», АО «Телеконнект», ООО «Эконом-Телеком», ООО «Новинвестрезерв» (далее - операторы связи), указывающие на злоупотребление МКП «ГЭТ» доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», путем навязывания невыгодных условий договоров в части стоимости услуг в размере 527,73 руб. без НДС (633,03 руб. с НДС), необоснованных отказов от заключения договоров по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта по цене 79,55 руб. без НДС. Также операторы связи указывали на неисполнение предписания Новосибирского УФАС НСО от 08.11.2017 по делу № № 02-01-12-10-17, в связи с чем просили антимонопольный орган: 

1. провести проверку действий МКП «ГЭТ» на соответствие требованиям антимонопольного законодательства;

2. возбудить в отношении МКП г. Новосибирска «ГЭТ» дело о нарушении антимонопольного законодательства (п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»);

3. в связи с неисполнением предписания Новосибирского УФАС НСО от 08.11.2017 по делу № № 02-01-12-10-17, возбудить в отношении МКП г. Новосибирска «ГЭТ» и его должностного лица производства по делу об административном правонарушении по ч. 2.2. ст. 19.5 КоАП РФ, и производство по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в отношении должностного лица МКП «ГЭТ».

 

Решением Новосибирского УФАС России от 08.11.2017 по делу № 02-01-12- 10-17 о нарушении антимонопольного законодательства МКП «ГЭТ», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на этих опорах) в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года, признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления монопольно высокой цены услуги по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта.

Новосибирским УФАС России 08.11.2017 выдано МКП «ГЭТ» предписание по делу № 02-01-12-10-17 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (далее - Предписание), а именно об установлении цены на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», которая не должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, а также о представлении в срок до 25.12.2017 в Новосибирское УФАС России сведений об установленной стоимости услуги по предоставлению мест креплений на опорах контактной сети с экономическим обоснованием и приложением документов, отражающих порядок распределения затрат на обслуживание опор между предприятием и потребителями услуг.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2018 по делу № А45-991/2018, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.05.2019, МКП «ГЭТ» отказано в удовлетворении требований о признании Решения и Предписания Новосибирского УФАС России недействительными. 

Впоследствии срок исполнения Предписания был продлен Новосибирским УФАС России до 22.01.2019.

В качестве исполнения Предписания МКП «ГЭТ» письмом исх. от 18.01.2019 представило в Новосибирское УФАС России отчет от 18.01.2019 № 364/18 об оценке объекта, выполненный ООО «А2», в соответствии с которым цена на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта составила 527,52 руб. без учета НДС. Вместе с тем документального подтверждения установления тарифов на уровне экономически обоснованных затрат и нормы прибыли МКП «ГЭТ» не представлено, ввиду чего информация, представленная письмом МКП «ГЭТ» от 18.01.2019, не принята Новосибирским УФАС России в качестве исполнения Предписания.

Впоследствии, МКП «ГЭТ» письмом от 20.06.2019 № 813 представило в адрес Новосибирского УФАС России в качестве исполнения Предписания информацию, в соответствии с которой цена на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта составила 527,52 руб. без учета НДС. 

Письмом Новосибирского УФАС России от 11.09.2020 № 02-12414 по результатам рассмотрения представленной МКП «ГЭТ» информации об исполнении Предписания цена на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта в размере 527,52 руб. без учета НДС признана соответствующей требованиям антимонопольного законодательства.

Установленная МКП «ГЭТ» цена на услугу в размере 527,52 руб. без учета НДС признана соответствующей требованиям антимонопольного законодательства применительно к периоду, который рассматривался Новосибирским УФАС России в решении от 08.11.2017 по делу № 02-01-12- 10-17.

При новом обращении, операторами связи представлены новые доказательства, которые по мнению УФАС России подлежат исследованию и оценке.

В решении от 02.02.2022г. по делу № А45-22948/2021, устанолено, что МКП «ГЭТ» представило документы в качестве исполнения предписания № 02-01-12- 10-17 не препятствуют и не исключают обязанности антимонопольного органа на полную и всестороннюю оценку представленных операторами связи документов, на проведение анализа состояния конкуренции, в том числе и потому, что предписание № 02-01-12-10-17 было выдано по результатам анализа состояния конкуренции за 2016 и 1 квартал 2017 года.

Доводы операторов связи относятся к последующему периоду.

Как следует из материалов дела, в декабре 2020 года МКП «ГЭТ» в добровольном порядке заключило с оператором связи ООО «Сибирские сети» соглашение об оплате с 01.01.2021 за аналогичную услугу цены в размере 79,55 руб. без НДС за одно место крепления.

Кроме того, вопрос о цене на право пользования креплениями МКП «ГЭТ» был рассмотрен в рамках судебного спора по делу № А45-35307/2018. Согласно решению суда МКП «ГЭТ» было обязано заключить договор на услугу по предоставлению права пользования местами крепления на опорах контактной сети городского электротранспорта с оператором связи ООО «НИР» по цене 79,55 руб. без НДС.

Также арбитражным судом рассмотрено дело № А45-44442/2019 по иску АО «Телеконнект» к МКП «ГЭТ» об обязании заключить договор на предложенных оператором связи условиях. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2021 по делу № А45-44442/2019 в удовлетворении исковых требований АО «Телеконнект» к МКП «ГЭТ» было отказано. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2021 по делу № А45-44442/2019 отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований АО «Телеконнект». Согласно судебному акту арбитражного суда апелляционной инстанции МКП «ГЭТ» обязано заключить договор на услугу по предоставлению права пользования местами крепления на опорах контактной сети городского электротранспорта по цене 79,55 руб. без НДС.

Аналогичный судебный акт вынесен арбитражным судом апелляционной инстанции по делу № А45-438/2021, которым удовлетворены исковые требования ООО «Мегаком-ИТ» об обязании МКП «ГЭТ» заключить договор и определена цена за услугу по предоставлению права пользования местами крепления на опорах контактной сети городского электротранспорта в размере 79,55 руб. без НДС.

Учитывая, что выводы, содержащиеся в указных актах, имеют свойство общеобязательности, то антимонопольный орган в лице Новосибирского УФАС России не мог исключить многочисленные судебные акты, содержащие оценку услуги по предоставлению права пользования местами крепления на опорах контактной сети городского электротранспорта в размере 79,55 руб. без НДС.

Новосибирским УФАС России в адрес МКП «ГЭТ» неоднократно направлялись запросы с требованием представления антимонопольному органу документов, в том числе фактических калькуляций стоимости услуги МКП «ГЭТ» по предоставлению места крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, отражающих расходы предприятия на оказание услуги и размер прибыли за период 2020-2021г.

МКП «ГЭТ» соответствующие документы не представлены, при этом заявитель указывает на тот факт, что цена за услугу в размере 527,52 руб. рассчитана с применением затратного метода и подтверждается Отчетом об оценке ООО «А2», а также заключениями экспертов, сделанных в рамках рассмотрения арбитражными судами дел.

Новосибирским УФАС России изучены представленные документы и установлено, что заключения экспертов, сделанные в рамках рассмотрения арбитражных дел, не содержат обоснования стоимости услуг затратным методом. В свою очередь Отчет об оценке ООО «А2» составлен с применением затратного метода, однако, перечень услуг по содержанию мест крепления, которые были исследованы при его составлении, не совпадает с перечнем работ, закрепленных в п. 4.8 Типового договора. Кроме того, указанный Отчет не содержит анализа расходов, необходимых для производства и реализации товара. В связи с этим, представленные отчет и заключения не подтверждают экономического обоснования стоимости услуг в размере 527,52 руб., установленной МКП «ГЭТ».

По мнению антимонопольного органа, в настоящее время отсутствует документальное подтверждение установления МКП «ГЭТ» цены на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта затратным методом на уровне экономически обоснованных затрат и нормы необходимой прибыли, что свидетельствует об отсутствии доказательств его экономической обоснованности.

В связи с чем антимонопольный орган усмотрел в действиях МКП «ГЭТ» признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 02.03.2022г. № 37 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении муниципального казенного предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорта» возбуждено дело № 054/01/10-301/2022 по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Заявители, не согласившись с Приказом, обратились в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд не находит их подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Из системного толкования часть 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

При этом решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии установления признаков нарушения антимонопольного законодательства. Так, в силу п. 3 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 12 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Как отмечено в абз. 1 п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

В силу абзаца 3 пункта 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» определяет что приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона).

В силу указанных выше разъяснений, установленных пределов по рассмотрению вопроса о законности приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суду необходимо установить, что у антимонопольного органа отсутствовали безусловные основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела, указанные в ч. 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 4 ч. 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

Таким образом, для применения указанного пункта необходимо установить наличие вступившего в законную силу решения антимонопольного органа об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Как следует из материалов дела, Приказ Новосибирского УФАС России от 02.03.2022г. № 37 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МКП «ГЭТ» принят Новосибирским УФАС России по результатам рассмотрения обращений операторов связи: ПАО «Ростелеком» (вх. №2880э от 26.02.2021, вх. № 15673э от 01.09.2021), ПАО «Ростелеком» и ООО «Мегаком-ИТ» (вх. №1013 от 25.01.2021), АО «Телеконнект» (вх. № 3154 от 02.03.2021), коллективное обращение ООО «Сибирские Сети», ПАО «Ростелеком», ООО «Мегаком-ИТ», АО «Телеконнект», ООО «Эконом-Телеком», ООО «Новинвестрезерв» (вх. №15450Э от 30.08.2021, вх. № 15815 от 07.09.2021), ООО «Новинвестрезерв» (вх. № 2557 от 19.02.2021г.).

В ходе рассмотрения указанных заявлений Новосибирским УФАС России решений об отказе в возбуждении дел о нарушении антимонопольного законодательства не принималось, за исключением обращения ООО «Новинвестрезерв» (вх. № 2557 от 19.02.2021г.), о чем свидетельствуют представленные в материалы дела материалы проверки.

В свою очередь, отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принятый по результатам рассмотрения ООО «Новинвестрезерв» (вх. № 2557 от 19.02.2021г.), изложенный в письме Новосибирского УФАС России от 19.05.2021 № 02-6622, признан арбитражным судом незаконным, а Новосибирское УФАС России обязаным устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Новинвестрезерв» путем повторного рассмотрения обращения исх. № 16 от 18.02.2021 года и принятия процессуального решения в соответствии с требованиями Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» - решение Арбитражного суда Новосибирска области от 02.02.2022г. оставлено без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022г.

В ходе рассмотрения иных обращений операторов связи, послуживших основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, решения об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства не принимались Новосибирским УФАС России.

Как следует из представленных материалов принятие решений по обращениям ПАО «Ростелеком» (вх. №2880э от 26.02.2021, вх. № 15673э от 01.09.2021), ПАО «Ростелеком» и ООО «Мегаком-ИТ» (вх. №1013 от 25.01.2021), АО «Телеконнект» (вх. № 3154 от 02.03.2021), коллективное обращение ООО «Сибирские Сети», ПАО «Ростелеком», ООО «Мегаком-ИТ», АО «Телеконнект», ООО «Эконом-Телеком», ООО «Новинвестрезерв» (вх. №15450Э от 30.08.2021, вх. № 15815 от 07.09.2021) отложены на основании ч. 11 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольным органом до принятия и вступления в силу решений арбитражных судов по делам А45-44442/2019, А45-3975/2021, А45-25219/2021, А40-177827/2021.

При рассмотрении заявлений операторов связи установлены новые доказательства (факты), в том числе которые не исследованы в деле № 02-01-12-10-17 о нарушении антимонопольного законодательства. 

13.07.2021г. МКП «ГЭТ» приказом № 215 от 13.07.2021 утверждена типовая форма договора возмездного оказания услуг по предоставлению мест крепления на опорах контактной сети, где перечень услуг по содержанию мест крепления не совпадает с перечнем работ, указанным в отчете об оценке ООО «А2».

Приказом МКП «ГЭТ» № 215 от 13.07.2021 утверждена типовая форма договора возмездного оказания услуг по предоставлению мест крепления на опорах контактной сети.

Согласно п. 1.1 Типового договора предметом договора является предоставление для размещения оборудования места крепления на расположенных на территории г. Новосибирска опорах контактной электрической сети МКП «ГЭТ». В соответствии с п. 2.1 Типового договора цена услуги по предоставлению одного места крепления на одной опоре в течение одного месяца составляет 527,52 руб. без учета НДС.

В п. 4.8 Типового договора закреплено, что Исполнитель осуществляет содержание мест крепления Оборудования. В состав работ по содержанию мест крепления входит:

4.8.1. Осмотр надземной части опоры и ее фундамента, выявление трещин и сколов, проверка заделки опоры, проверка состояния опоры на коррозию, проверка антикоррозийного покрытия.

4.8.2. Осмотр конструктивных элементов опоры.

4.8.3. Проверка состояние узлов крепления на опоре (бандажей, траверсов, крюков, кронштейнов, штырей и др.).

4.8.4. Проверка надежности крепления крепежного хомута к опоре.

4.8.5. Проверка надежности крепления технологического запаса кабеля к опоре.

4.8.6. Проверка надежности крепления оптической муфты на опоре (без шкафа под оптическую муфту).

4.8.7. Проверка надежности крепления шкафа размещения оптической муфты на

опоре.

4.8.8. Проверка состояния узлов и механизмов крепления.

4.8.9. Покраска опоры.

4.8.10. Промывка опоры в весенне-летний период.

4.8.11. Замер угла наклона опоры.

4.8.12. Замер сопротивления изоляции контактной сети к опоре.

4.8.13. Замена аварийных опор, в т.ч. с углом наклона выше допустимого.

4.8.14. Осмотр опор на предмет выявления мест самовольного размещения Оборудования, а также нарушения Заказчиком требований Технического регламента.

4.8.15. Демонтаж оборудования, размещенного без правового основания, в отсутствии заключенного с Исполнителем гражданско-правового договора (дополнительного соглашения к договору) и (или) без соблюдения требований Технического регламента.

4.8.16. Обеспечение охраны опор от самовольного размещения Оборудования.

В свою очередь в п. 4.11 Типового договора установлено, что работы по содержанию места крепления выполняются Предприятием без дополнительной оплаты.

Из указанного можно сделать вывод, что перечень работ по содержанию и обслуживанию мест крепления закреплен в п. 4.8 Типового договора и состоит из 15 видов работ.

Новосибирским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, по результатам которого составлен Аналитический отчет от 30.07.2021, в котором сделаны выводы о том, что МКП «ГЭТ» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100 %.

При этом указанным Аналитическим отчетом не установлено сведений о наличии сопоставимых конкурентных рынков.

Аналитический отчет признан законным и обоснованным решением от 22.02.2022г. Арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-25135/2021.

Из положений ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» следует, что при отсутствии сведений о сопоставимых конкурентных рынках для определения факта установления монопольно высокой цены товара применяется затратный метод.

В разъяснениях № 1 Президиума ФАС России «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товар», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 № 2, указано, что при использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

Как следует из материалов дела заключения экспертов, сделанные в рамках рассмотрения арбитражных дел, не содержат обоснования стоимости услуг затратным методом. В свою очередь Отчет об оценке ООО «А2» составлен с применением затратного метода, однако, перечень услуг по содержанию мест крепления, которые были исследованы при его составлении, не совпадает с перечнем работ, закрепленных в п. 4.8 Типового договора. Кроме того, указанный Отчет не содержит анализа расходов, необходимых для производства и реализации товара. В связи с этим, представленные отчет и заключения не подтверждают экономического обоснования стоимости услуг в размере 527,52 руб., установленной МКП «ГЭТ».

Таким образом, в настоящее время отсутствует документальное подтверждение установления МКП «ГЭТ» цены на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта затратным методом на уровне экономически обоснованных затрат и нормы необходимой прибыли, что свидетельствует об отсутствии доказательств его экономической обоснованности.

Указанное также подтверждается судебными актами по делам № А45-35307/2018, № А45-44442/2019, № А45-438/2021, в которых арбитражные суды пришли к выводам о том, что в случае, когда цена не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. При это арбитражные суды установили, что МКП «ГЭТ» не представлены сметы расходов на оказание услуги по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта - которыми бы подтверждались расходы ответчика в ином размере, чем это установлено судебными постановлениями, а именно в размере 79,55 руб. В связи с чем, арбитражные суды пришли к выводам, что МКП «ГЭТ» и в настоящее время не имеет документального подтверждения установления цены затратным методом на уровне экономически обоснованных затрат и нормы необходимой прибыли.

В силу абз. 2 ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с разъяснениями, закрепленными в п.п. 11-19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта принимаются во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Кроме того, в случаях, указанных в части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе ссылаться на допустимость его поведения в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции. В указанных случаях поведение доминирующего на рынке субъекта не признается нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Таким образом, антимонопольным органом в действиях МКП «ГЭТ» правомерно и обоснованно усматриваются признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», соответственно, Приказ Новосибирского УФАС России от 02.03.2022 № 37 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным.

В силу ч. 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

В удовлетворении заявленных  требований отказать.

     Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение месяца после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья                                                                       Е.А. Нахимович