ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-7764/2018

Дело № А40-164963/17

г. Москва

19 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Суминой О.С.,

судей:

ФИО1, Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу ООО "Белый Медведь", ООО «КоралКлин», ООО «Миллениум Клин»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу №  А40-164963/17, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлениям: ООО «Белый Медведь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 14.10.2014, 129515, Москва, ул. Кондратюка, д. 4), ООО «КоралКлин» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 14.10.2014, 129515, Москва, ул. Академика Королева, д. 13, корпус стр.1, помещение V, к. 23), ООО «Миллениум Клин» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 24.10.2014, 129515, Москва, ул. Кондратюка, д. 4) 

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, д. 11) 

третьи лица: 1. ООО «Компонент», 2. ООО «Экобалт», 3. ООО «РусКомплекс», 4. ООО «Спецресурс», 5. ООО «Мегалайн», 6. ООО «Арс-Сервис», 7. ООО «Прометей», 8. ООО «Инжклинсервис», 9. ООО «АСП» 

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителей:

не явились, извещены;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 11.10.2017;

от третьих лиц:

1 - 4. не явились, извещены; 5. ФИО4 по дов. от 23.01.2018; 6 – 9. не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Белый Медведь", ООО "КоралКлин", ООО "Миллениум Клин" обратились в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе с требованием о признании незаконным решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы о нарушении требований Закона о защите конкуренции в отношении ООО "Белый медведь", ООО "КоралКлин" и ООО "Мелениум Клин" от 30.05.2017 по делу N 1-00-110/00-22-16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу №  А40-164963/17 в удовлетворении заявленных требований ООО "Белый Медведь", ООО "КоралКлин", ООО "Миллениум Клин" - отказано.

Не согласившись с решением суда ООО "Белый Медведь", ООО "КоралКлин", ООО "Миллениум Клин" обратились с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В ходе судебного заседания апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал оспариваемое решение суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Дело рассмотрено в порядке ч. ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителей и третьих лиц.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы, отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции. Так, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом, согласно правовой позиции, приведенной в действующем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству. В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение гражданина (исх. б/н от 27.01.2016, вх. от 27.01.2016 N 9643-ЭП/16, далее - Обращение) о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между ООО "Компонент", ООО "Экобалт", ООО "РусКомплекс", ООО "АСП", ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн" с целью поддержания цен на торгах, проводимых Минобороны России.

В Обращении указано, что в 2015 г. проведены открытые аукционы в электронной форме (далее - ОАЭФ) на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по санитарному содержанию и техническому обслуживанию военных городков, казарменно - жилищных фондов, учебных и военно-медицинских учреждений и прилегающих к ним территорий, санаторно-курортных комплексов, подведомственных Минобороны России.

В каждом из указанных в Обращении ОАЭФ попарно принимали участие хозяйствующие субъекты, названные в обращении, и каждый из них подавал по единственному ценовому предложению с шагом в 0,5%. Таким образом, итоговое снижение начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) было минимальным.

Победителями данных ОАЭФ всегда становились хозяйствующие субъекты из числа рассматриваемых, при этом, каждый из них одерживал победу хотя бы один раз.

С целью проверки обращения ФАС России были направлены запросы на электронные торговые площадки (далее - ЭТП, электронная площадка), в налоговые органы, провайдерам, банки и иные организации, а также антимонопольным органом была проанализирована информация и документы, находящиеся в открытом доступе на официальном сайте закупок , по результатам чего были выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ООО "Экобалт", ООО "РусКомплекс", ООО "АСП", ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн", ООО "Компонент", ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин" и ООО "Миллениум клин", в связи с чем в отношении данных лиц приказом ФАС России N 1132/16 было возбуждено дело N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

По причине того, что в ОАЭФ, в которых принимали участие вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, установлены признаки заключения и реализации с ними антиконкурентного соглашения ООО "Прометей", ООО "Арс-Сервис", ООО "Инжклинсервис", то последние также были привлечены в качестве ответчиков по делу N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

В процессе рассмотрения дела N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России были представлены документы, подтверждающие вхождение ряда вышеупомянутых хозяйствующих субъектов в подконтрольную группу лиц, в связи с чем ФАС России было установлено, что запреты, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на подконтрольную группу лиц в составе ООО "Компонент", ООО "Экобалт", ООО "РусКомплекс", ООО "Мегалайн", ООО "Спецресурс", ООО "АСП", ООО "Арс-Сервис", ООО "Прометей".

Между тем, ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин", ООО "Инжклинсервис" не составляют подконтрольную группу лиц между собой и с другими ответчиками по делу N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с тем, что признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции вышеуказанными хозяйствующими субъектами имели место при проведении 8 аукционов, проводимых Министерством обороны в мае - июне 2015 года, то предметом рассмотрения дела N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства были определены аукционы с номерами 0173100004515000863,0173100004515000872,0173100004515000913,017310000451500091,0173100004515000915,0173100004515000953,0173100004515000954,0173100004515000955 (далее - Аукционы), участие в которых принимали подконтрольная группа лиц в составе: ООО "Компонент", ООО "Экобалт", ООО "РусКомплекс", ООО "Мегалайн", ООО "Спецресурс", а также ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин" (далее - ответчики).

В указанных Аукционах не принимали участие ООО "АСП", ООО "Арс-Сервис", ООО "Прометей", ООО "Инжклинсервис", в связи с чем в отношении данных лиц производство по делу N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства было прекращено.

В рамках рассмотрения дела N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства было определено следующее:

- временной интервал по каждому из рассматриваемых Аукционов определен периодом с даты опубликования извещения до даты окончания исполнения контракта. Все Аукционы проходили в период с 12.05.2015 по 18.05.2015. На момент исследования 3 контракта, заключенные по итогам проведения рассматриваемых Аукционов, исполнялись. Соответственно, общий период исследования определен с 12.05.2015 по 13.04.2017 (момент подготовки аналитического отчета);

- объектом закупки всех исследованных Аукционов является оказание услуг по санитарному содержанию и техническому обслуживанию военных городков, учебных и военно-медицинских учреждений и прилегающих к ним территорий, санаторно-курортных комплексов, подведомственных Минобороны России;

- участниками каждого из рассматриваемых Аукционов являлись хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в аукционах и признанные соответствующими требованиям, установленным конкурсной документацией. Все участники каждого из исследованных аукционов на право заключения государственного контракта являлись хозяйствующими субъектами конкурентами;

- ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин" и группа лиц в составе ООО "Мегалайн", ООО "Спецресурс", ООО "Рускомплекс", ООО "Компонент", ООО "Экобалт" являлись хозяйствующими субъектами -конкурентами.

По результатам рассмотрения дела N 1-00-110/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что фактическое поведение ответчиков на рассматриваемых Аукционах свидетельствует о том, что до 12 мая 2015 года ими было заключено соглашение с целью поддержания цен на торгах, которое впоследствии было ими реализовано при проведении Аукционов Минобороны России.

Как указывает антимонопольный орган, аукционы проходили следующим образом:

Аукцион N 0173100004515000863 от 12.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по санитарному содержанию внутренних помещений и прилегающей территории довузовских общеобразовательных учреждений Минобороны России с НМЦК 436 866 990,46 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

заявки на участие были поданы ООО "Рускомплекс", ООО "Компонент", ООО "Коралклин", ООО "ШИКиЛ";

в состав участников данного аукциона вошли ООО "Рускомплекс", ООО "Компонент", ООО "Коралклин" (заявка ООО "ШИКиЛ" отклонена);

ООО "Рускомплекс" и ООО "Коралклин" имитировали конкурентную борьбу, подав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

ООО "Компонент" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

- ООО "Коралклин" признано победителем с ценой контракта 432 498 320,56 руб.;

Аукцион N 0173100004515000872 от 12.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по техническому обслуживанию довузовских общеобразовательных учреждений Минобороны России с НМЦК 288 799 909,33 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

- заявки на участие были поданы ООО "Коралклин", ООО "Мегалайн", ООО "Компонент";

- в состав участников данного аукциона вошли ООО "Коралклин", ООО "Мегалайн" (заявка ООО "Компонент" отклонена);

в результате подачи ООО "Мегалайн" ценового предложений НМЦК снизилась на 0,5%;

ООО "Коралклин" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

- ООО "Мегалайн" признано победителем с ценой контракта 287 355 909,78 руб.;

Аукцион N 0173100004515000913 от 15.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию и санитарному содержанию военных городков N 30, N 32, N 637, N ВТА, N 22/1 Миноборны России в 2015-2016 годах с НМЦК 150 313 318,85 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

заявки на участие были поданы ООО "Экобалт", ООО "Компонент", ООО "Миллениум клин", ООО "Сети-Телеком";

в состав участников данного аукциона вошли ООО "Экобалт", ООО "Компонент", ООО "Миллениум клин" (заявка ООО "Сети-Телеком" отклонена);

ООО "Компонент" и ООО "Миллениум клин" имитировали конкурентную борьбу, сделав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

- ООО "Экобалт" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

- ООО "Миллениум клин" признано победителем с ценой контракта 148 810 185,67 руб.;

Аукцион N 0173100004515000914 от 15.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию и санитарному содержанию военных городков N 17, N 43, N 679 Минобороны России в 2015-2016 годах с НМЦК 193 809 266,42 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

заявки на участие была подана ООО "Компонент", ООО "Рускомплекс", ООО "Миллениум клин";

в состав участников данного аукциона вошли ООО "Компонент", ООО "Рускомплекс", ООО "Миллениум клин";

ООО "Компонент" и ООО "Миллениум клин" имитировали конкурентную борьбу, подав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

ООО "Рускомплекс" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

ООО "Миллениум клин" признано победителем с ценой контракта 1 191 871 173,76 руб.;

Аукцион N 0173100004515000915 от 15.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию и санитарному содержанию военных городков N 3, N 69, N 2 N 34 Минобороны России в 2015-2016 годах с НМЦК 104 683 635,27 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

заявки на участие были поданы ООО "Компонент", ООО "Рускомплекс", ООО "Миллениум клин";

в состав участников данного аукциона вошли ООО "Компонент", ООО "Рускомплекс", ООО "Миллениум клин";

ООО "Компонент" и ООО "Миллениум клин" имитировали конкурентную борьбу, подав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

ООО "Рускомплекс" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

ООО "Миллениум клин" признано победителем с ценой контракта 103 636 798,91 руб.;

Аукцион N 0173100004515000953 от 18.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по техническому обслуживанию фондов санаторно-курортных комплексов Минобороны России в 2015 году с НМЦК 131 005 667,17 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

заявки на участие были поданы ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн", ООО "Белый медведь";

в состав участников данного аукциона вошли ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн", ООО "Белый медведь";

ООО "Спецресурс" и ООО "Белый медведь" имитировали конкурентную борьбу, подав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

ООО "Мегалайн" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

ООО "Белый медведь" признано победителем с ценой контракта 129 695 610,49 руб.;

Аукцион N 0173100004515000954 от 18.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по санитарному содержанию фондов санаторно-курортных комплексов Минобороны России в 2015 году с НМЦК 387 491 035,93 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

- заявки на участие были поданы ООО "Экобалт", ООО "Спецресурс", ООО "Белый медведь", ООО "КБК";

- в состав участников данного аукциона вошли ООО "Экобалт", ООО "Спецресурс", ООО "Белый медведь" (заявка ООО "КБК" отклонена);

- ООО "Спецресурс" и ООО "Белый медведь" имитировали конкурентную борьбу, подав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

ООО "Экобалт" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

ООО "Белый медведь" признано победителем с ценой контракта 383 616 125,57 руб.;

Аукцион N 0173100004515000955 от 18.05.2015 Предметом закупки являлось оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию и санитарному содержанию зданий ГВКГ им. ак. ФИО5 и МУНКЦ им. П.В. Мандрыка Минобороны России и прилегающих к ним территорий в 2015 году НМЦК 105 631 359,95 руб.

Аукцион прошел при следующих обстоятельствах:

заявки на участие были поданы ООО "Экобалт", ООО "Рускомплекс", ООО "Миллениум клин", АО "Партнер Бизнес Групп";

в состав участников данного аукциона вошли ООО "Экобалт", ООО "Рускомплекс", ООО "Миллениум клин" (заявка АО "Партнер Бизнес Групп" была отклонена);

- ООО "Рускомплекс" и ООО "Миллениум клин" имитировали конкурентную борьбу, подав по одному ценовому предложению, в результате чего НМЦК снизилась на 1%;

- ООО "Экобалт" не подавало ценовых предложений, отказавшись от конкурентной борьбы;

- ООО "Миллениум клин" признано победителем с ценой контракта 104 575 046,35 руб.

Антимонопольным органом установлено что, признаками заключенного ответчиками антиконкурентного соглашения при проведении указанных аукционов являются: отказ ответчиков от конкурентной борьбы на торгах; минимальное снижение ими НМЦК; распределение между ответчиками победы на аукционах.

Наличие антиконкурентного соглашения между ответчиками подтверждается:

1) поведением ответчиков на торгах, из анализа которого следует, что конкуренты уступали победу в аукционах друг другу по максимально возможной цене, отказываясь от конкурентной борьбы;

При этом частью 1 статьи 2 ГК РФ установлено, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, финансовые затраты на участие в аукционе экономически нецелесообразны и могут быть выгодными только в случае наличия намерения участника заключить по его итогам договор.

Вместе с тем, как указывает Ответчик, ООО "Компонент", являясь участником аукциона N 0173100004515000863 от 12.05.2015, не подавало ценовых предложений; ООО "Коралклин", являясь участником аукциона N 0173100004515000872 от 12.05.2015 не подавало ценовых предложений; ООО "Экобалт", являясь участником аукциона N 0173100004515000913 от 15.05.2015, не подавало ценовых предложений; ООО "Рускомплекс", являясь участником аукциона N 0173100004515000914 от 15.05.2015, не подавало ценовых предложений; ООО "Мегалайн", являясь участником аукциона N 0173100004515000953 от 18.05.2015; ООО "Экобалт", являясь участником аукционов N 0173100004515000954 от 18.05.2015, N 0173100004515000955 от 18.05.2015 не подавало ценовых предложений.

Признанием факта заключения и реализации антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах, сделанным одним из ответчиков в порядке примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (вх. ФАС России от 29.03.2017 N 45790-ДСП/17): документами (информацией), представленных ЭТП; документами (информацией), находящимися в открытом доступе на официальном сайте государственных закупок ; сведениями, представленными провайдерами; иными документами (информацией), представленными по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела; результатами анализа состояния конкуренции.

Так, анализ ответов ЭТП, провайдеров и банков показал, что ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин" пользовались одним и тем же IP-адресом 62.105.155.75 при подаче заявок на участие в рассматриваемых Аукционах и при подаче ценовых предложений. ООО "Миллениум клин" и ООО "Белый медведь" использовали одинаковые IP-адреса 193.111.247.11; 62.105.155.75; 91.211.210.17 и МАС-адреса 00-50-56-С0-00-01; 00-50-56-С0-00-08; 14-DA-E9-E0-0E- F4; 44-45-53-54-4F-53; 6C-F0-49-1C-3B-3A; 70-71-ВС-Е4-Е2-02; E0-3F-49-1A-D9-E1 при работе с системами "Клиент-банк" и "Сбербанк Бизнес онлайн".

Предоставление одного IP-адреса - уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету - по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

МАС-адрес - уникальный идентификатор оборудования сетей передачи данных - используется для аутентификации устройств в локальной сети. Он содержится в постоянной памяти устройства, например, сетевой карты или маршрутизатора, и позволяет идентифицировать его при подключении сети. MAC - адрес является уникальным для каждого устройства, в связи с чем совпадение у разных устройств МАС-адресов является невозможным.

Использование в течение длительного периода времени единой инфраструктуры, а именно одних и тех же IP-адресов, МАС-адресов, свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и об их регулярном взаимодействии между собой.

Стоит отметить, что использование участниками торгов единой инфраструктуры, возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой цели и исключительно в результате достигнутых договоренностей, поскольку коммерческие организации в случае добросовестного участия в торгах конкурируют между собой, а не действуют в интересах друг друга.

Как указывает Ответчик, помимо совпадающих IP-адресов и МАС-адресов, о наличии антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-ответчиками свидетельствует совпадение учетных записей, создававших первые и вторые части заявок на участие данных лиц в торгах, проводимых Минобороны России:

- пользователь ФИО6 является автором заявок на участие в аукционах ООО "Компонент", ООО "Рускомплекс", однако, под данной учетной записью также созданы заявки на участие ООО "Мегалайн", ООО "Коралклин" в аукционе N 0173100004515000100, ООО "Спецресурс" в аукционах N 0173100004515000636, 0173100004515000639;

- пользователь lenovo-12 создавал заявки на участие в аукционах ООО "Экобалт", ООО "Компонент", а также ООО "Рускомплекс", ООО "Белый медведь" для участия в аукционе N 0173100004515000644, ООО "Рускомплекс" и ООО "Коралклин" для участия в аукционе N 0173100004515000656, ООО "Миллениум клин" для участия в аукционе N 0173100004515000796;

- пользователь belyaev является автором заявок ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин" для участия в аукционах. Помимо вышеназванных лиц, заявки ООО "Рускомплекс", ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн" для участия в торгах, заказчиком которых являлось Минобороны России, неоднократно были созданы и изменены под учетной записью belyaev.

Все аукционы, заявки на участие в которых созданы под одними и теми же учетными записями, проходили в первой половине 2015 года, то есть в период подготовки заявок на участие в аукционах, на которых было впоследствии реализовано антиконкурентное соглашение.

Совпадение данных свойств файлов заявок участников Аукционов, при условии создания их на разных компьютерах, невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учетная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Помимо совпадающих IP-адресов и МАС-адресов, о наличии антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-ответчиками свидетельствует совпадение учетных записей, создававших первые и вторые части заявок на участие данных лиц в торгах, проводимых Минобороны России:

- пользователь ФИО6 является автором заявок на участие в аукционах ООО "Компонент", ООО "Рускомплекс", однако, под данной учетной записью также созданы заявки на участие ООО "Мегалайн", ООО "Коралклин" в аукционе N 0173100004515000100, ООО "Спецресурс" в аукционах N 0173100004515000636, 0173100004515000639;

- пользователь lenovo-12 создавал заявки на участие в аукционах ООО "Экобалт", ООО "Компонент", а также ООО "Рускомплекс", ООО "Белый медведь" для участия в аукционе N 0173100004515000644, ООО "Рускомплекс" и ООО "Коралклин" для участия в аукционе N 0173100004515000656, ООО "Миллениум клин" для участия в аукционе N 0173100004515000796;

- пользователь belyaev является автором заявок ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин" для участия в аукционах. Помимо вышеназванных лиц, заявки ООО "Рускомплекс", ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн" для участия в торгах, заказчиком которых являлось Минобороны России, неоднократно были созданы и изменены под учетной записью belyaev.

Все аукционы, заявки на участие в которых созданы под одними и теми же учетными записями, проходили в первой половине 2015 года, то есть в период подготовки заявок на участие в аукционах, на которых было впоследствии реализовано антиконкурентное соглашение.

Совпадение данных свойств файлов заявок участников Аукционов, при условии создания их на разных компьютерах, невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учетная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Все рассматриваемые Аукционы по делу можно классифицировать следующим образом: заявки на участие в аукционе подали три хозяйствующих субъекта из числа ответчиков, которые признаются соответствующими требованиям и допускаются к участию, в то время как заявки остальных лиц отклоняются. Однако, один из допущенных к участию ответчиков отказывается от конкурентной борьбы и не подает ценовое предложение при наличии такой возможности и в отсутствие обоснования таким действиям. Двое остальных участников подают ценовые предложения с шагом 0,5%, снижая НМЦК на 1%; заявки на участие в аукционе подали три хозяйствующих субъекта из числа ответчиков, один из них признается несоответствующим требованиям и не допускается к участию. При этом, один из допущенных к участию ответчиков отказывается от конкурентной борьбы и не подает ценовое предложение. Тем самым, хозяйствующие субъекты реализовали антиконкурентное соглашение, снизив НМЦК на 0,5%.

Действия ответчиков по делу создали видимость конкуренции при фактическом ее отсутствии и обеспечили победу заранее определенному участнику соглашения при минимальном снижении НМЦК.

При указанных обстоятельствах ФАС России пришла к выводу о том что, между ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин" и группой лиц в составе ООО "Компонент", ООО "Экобалт", ООО "РусКомплекс", ООО "Спецресурс", ООО "Мегалайн" как между хозяйствующими субъектами-конкурентами заключено соглашение, которое привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанные действия являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" и п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение ФАС России от 30.05.2017 по делу N 1-00-110/00-22-16 законным и не нарушающим права и законные интересы заявителей, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы несостоятельны и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность его требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 по делу №  А40-164963/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 Т.Т. Маркова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.