РЕШЕНИЕ

№ делаА46-5469/2020

11 августа 2020 года

город Омск

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Солодкевича И.М. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 4 августа 2020 года, дело по заявлению акционерного общества «Омскэлектро» (основной государственный регистрационный номер 1135543015145, идентификационный номер налогоплательщика 5506225921, адрес: 644027, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (основной государственный регистрационный номер 1025500755939, идентификационный номер налогоплательщика 5503023028, адрес: 644010, 

<

...>) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 05.03.2020 по делу № 055/01/10-289/2019,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица – общества с ограниченной ответственностью «Сибирский медведь» (основной государственный регистрационный номер 1135476163063, идентификационный номер налогоплательщика 5410781149, адрес: 630089, 

<

...>, этаж 18),

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «Омскэлектро» – ФИО2 (доверенность от 15.08.2019 сроком действия 1 год, паспорт);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 (доверенность от 07.02.2020 сроком действия до 31.12.2020, удостоверение), ФИО4 (доверенность от 31.07.2020 сроком действия до 31.12.2020, удостоверение);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирский медведь» – ФИО5 (доверенность от 15.01.2020 сроком действия 3 года, паспорт), 

 

 

установил:

акционерное общество «Омскэлектро» (далее – АО «Омскэлектро», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 05.03.2020 по делу № 055/01/10-289/2019.

Определением от 09.04.2020 данное заявление принято к производству № А46-5469/2020, к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сибирский медведь» (далее – ООО «Сибирский медведь»).

В заявлении АО «Омскэлектро» указало, что выводы Омского УФАС России о нарушении законодательства о защите конкуренции путем установления монопольно высокой платы при оказании услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС основаны на неполном исследовании рынка услуг, на ошибочном анализе взаимозаменяемых услуг, что привело к неверному определению статуса общества, как занимающего доминирующее положение; антимонопольным органом нарушены приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», неверно определены географические и продуктовые границы.

Омским УФАС России и ООО «Сибирский медведь» в отзывах на заявление требования заявителя не признаны.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали заявленные доводы.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В Омское УФАС России 11.01.2019 поступило заявление оператора связи ООО «Сибирский медведь» относительно обоснованности установления высокой цены на услугу АО «Омскэлектро» по предоставлению во временное пользование опор для подвеса кабелей связи в размере 999 руб. 72 коп. в месяц за одну опору (с НДС) на 2018 год.

ООО «Сибирский медведь» указало, что в целях строительства сети для оказания телематических услуг связи (предоставление доступа к сети «Интернет») обратилось к АО «Омскэлектро» за услугой размещения кабелей связи на опорах, принадлежащих обществу. Альтернативных способов строительства сети, кроме как размещения кабелей связи на опорах, принадлежащих обществу, на территории города Омска ООО «Сибирский медведь» не имеет. По данным ООО «Сибирский медведь» цены на аналогичные услуги для подвеса кабелей связи (ВЛ 0,4 кВ ж/б) в других регионах Российской Федерации в 5-12 раз ниже, установленной АО «Омскэлектро».

В связи с указанным, по мнению ООО «Сибирский медведь», установленная АО «Омскэлектро» высокая стоимость услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС (далее – услуга) является незаконной и необоснованной, что препятствует выходу ООО «Сибирский медведь» на рынок услуг по предоставлению доступа к сети «Интернет» на территории города Омска.

Омским УФАС России 05.03.2020 принято решение № 055/01/10-289/2019, на основании которого:

– положение АО «Омскэлектро» признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории города Омска в соответствии с условиями, определенными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции

– признано злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) действия АО «Омскэлектро», выразившиеся в установлении и поддержании в 2018 году монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги в сфере предпринимательской деятельности на рынке услуг связи и могло привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности ООО «Сибирский медведь».

– решено выдать АО «Омскэлектро» предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в которое включить мероприятия, направленные на устранение установленного нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением 05.03.2020 АО «Омскэлектро» выдано предписание № 055/01/10-289/2019, в котором обществу предписано прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, для чего осуществить мероприятия, направленные на устранение установленного нарушения антимонопольного законодательства; произвести экономически обоснованный расчет стоимости услуг «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС», позволяющий получить возмещение расходов по содержанию инфраструктуры (опор), соразмерно расходам, связанным с эксплуатацией опор АО «Омскэлектро» для размещения ВОЛС; информацию о стоимости услуг разместить на официальном сайте АО «Омскэлектро» в сети «Интернет».

Не согласившись с указанными решением и предписанием, АО «Омскэлектро» обратилось в Арбитражный суд Омской области.

Суд требования заявителя оставляет без удовлетворения на основании следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 1 части 1 стать 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе действия (бездействие), выразившиеся в установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

По мнению Омского УФАС России злоупотребление АО «Омскэлектро» доминирующим положением на рынке в рассматриваемом случае выразилось в установлении и поддержании в 2018 году монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги в сфере предпринимательской деятельности на рынке услуг связи и могло привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности ООО «Сибирский медведь».

Для применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ, регламентирующей порядок определения монопольно высокой цены, необходимо, прежде всего, установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке. В рассматриваемом случае это означает, что до рассмотрения вопроса о том, являются ли установленные обществом цены монопольно высокими, требуется определить, занимает ли данный хозяйствующий субъект доминирующее положения на соответствующих товарных рынках.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Если не доказано иное, доля признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, следовательно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим в отсутствие доказательств обратного.

В силу части 8 статьи 5 Закона № 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок проведения анализа конкуренции, Порядок № 220). Порядок проведения анализа конкуренции используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в рамках дела № 055/01/10-289/2019 в соответствии с Порядком проведения анализа конкуренции антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории города Омска за 2018 год, результаты которого отражены в аналитическом отчете от 10.04.2019.

Как следует из указанного аналитического отчета (т. 3 л.д. 53-73) установление продуктовых границ при проведении анализа товарного рынка осуществлялось управлением методом «тест гипотетического монополиста». Среди приобретателей товара был проведен опрос о возможности замены услуги по предоставлению опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС на альтернативные, услуги (размещение кабелей связи в существующей линейно-кабельной канализации, строительство собственной кабельной канализации, укладку (закапывание) кабелей связи в грунт, размещение кабелей связи по крышам зданий, с использованием стен зданий и иных инженерных объектов). Опрос приобретателей товара показал, что, все опрашиваемые потребители (100%) отметили невозможность замены размещенных на опорах кабелей связи. По результатам опроса потребителей услуги («теста гипотетического монополиста») географические границы анализируемого рынка услуг определены локальными рынками: каждый из субъектов - владелец (иной собственник) опор действует на отдельном товарном рынке в границах расположения объектов инфраструктуры (опор для размещения ВОЛС) – зоны обслуживания.

Управлением было установлено, что в границах расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» является единственным продавцом с долей 100 процентов и в соответствии с условиями, определенными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положение АО «Омскэлектро» может быть признано доминирующим в указанных географических границах, а также то, что цена услуги по предоставлению АО «Омскэлектро» во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС превышает сумму необходимых затрат и прибыли на оказание услуги на территории города Омска, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя  признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд признает обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что АО «Омскэлектро» занимает доминирующее положение в указанных выше географических границах, а также то, что цена услуги по предоставлению АО «Омскэлектро» во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС превышает сумму необходимых затрат и прибыли на оказание услуги на территории города Омска.

Так, управлением было установлено и подтверждается материалами дела, что стоимость спорной услуги (на 1 опору) на 2018-2019 годы установлена обществом на основании калькуляции «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС» (далее – калькуляция), утвержденной генеральным директором общества, в размере 999,72 руб./мес. с НДС на 2018 год и в размере 1016,66 руб./мес. с НДС на 2019 год.

При наличии на опоре двух и более подвесов сторонних организаций стоимость размещения составляет 50% от стоимости, установленной калькуляцией.

Калькуляция сформирована на основе стоимостных величин позиций затрат («заработная плата», «накладные расходы», «транспортные расходы») и прибыли, установленных на 2014 год с применением коэффициентов-дефляторов на итоговую стоимость услуг.

К затратам, формирующим стоимость услуги, отнесены затраты АО «Омскэлектро» на обследование опор, включающие выезд на объект (транспортом предприятия), осмотр опоры на предмет выявления трещин, сколов, проверку устройства заземления, выборочное вскрытие грунта у основания, выявление разрушений бетона, возвращение с объекта (транспортом предприятия).

При рассмотрении дела № 055/01/10-289/2019 управлением установлено, что в соответствии с калькуляцией на оказание услуги при расчете стоимости затрат по статьям «Заработная плата» и «Транспортные расходы» АО «Омскэлектро» применяется норма времени на обслуживание одной опоры электромонтером - 0,4 чел - часа в соответствии с пунктом 3.1.2 сборника «Нормы времени и расценки на ремонт и техническое обслуживание воздушных и кабельных линий, трансформаторных подстанций и распределительных пунктов напряжением 0,38-20 кВ (Минск-1991). Указанная норма времени скорректирована калькуляции на коэффициент перемещения 1,13 и коэффициент к температурной зоне 1 составила 0,5 чел – часов или 30 минут.

Стоимость услуги, плата за которую взимается обществом ежемесячно, рассчитана исходя из расходов на облуживание опор, то есть, работы осмотру опор, по данным Общества, выполняются ежемесячно.

При этом в ходе рассмотрения дела управлением представителем АО «Омскэлектро» были даны пояснения о том, что в связи с большим количеством опор, находящихся на обслуживании, осмотр одной опоры фактически проводится с периодичностью один раз в три года.

Также управлением было установлено и подтверждается материалами дела, что общество использует опоры совместно с иными хозяйствующими субъектами - операторами связи, а также для размещения на опорах объектов видеонаблюдения и рекламы. Так, между департаментом городского хозяйства Администрации города Омска и АО «Омскэлектро» в 2018 году заключены соглашения о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат, связанных с содержанием линий наружного освещения города Омска (№ 907-1/2018 от 10.01.2018 – по бесхозяйным и муниципальным линиям наружного освещения 

<

...>/2018 от 10.01.2018 – находящемся на балансе АО «Омскэлектро»).

Анализ отчетов о фактически осуществленных затратах по содержанию линий наружного освещения города Омска к соглашению № 907-2/2018 от 10.01.2018 показал, что АО «Омскэлектро» к возмещению из бюджета города Омска были предъявлены в том числе; расходы на техническое обслуживание (осмотр) 91,39 км кабельной линии наружного освещения в размере 170 519 руб. без НДС за январь – декабрь 2018 года, расходы на проверку состояния наличия трещин в бетоне железобетонных опор в количестве 1 097 шт. в сумме 884 269 руб. без НДС за апрель – октябрь 2018 года.

Согласно пояснениям АО «Омскэлектро» (протокол заседания комиссии от 20.06.2019), осмотр опор осуществляется как в рамках услуги, оказываемой операторам связи по размещению ВОЛС, так и в рамках услуги, оказываемой департаменту городского хозяйства Администрации города Омска, по содержанию линий наружного освещения.

Таким образом, управлением обоснованно установлено, что затраты общества, связанные с содержанием линий наружного освещения города Омска, включая затраты на «осмотр опоры» дважды в год, подлежали возмещению из бюджета города Омска.

Следовательно, суд поддерживает вывод Омского УФАС России о том, что осмотры одной линии проводятся обществом дважды в год, следовательно, калькуляция (расчет стоимости услуги) не содержит экономического обоснования, так как работы по осмотру опор не выполнялись ежемесячно.

Как усматривается из материалов дела, управлением были проанализированы представленные АО «Омскэлектро» оригиналы листков осмотра линий наружного освещения с совместной подвеской ВОЛС в количестве 1848 шт. за январь – декабрь 2018 года (прошитые и пронумерованные помесячно), в результате которого было установлено, что из общего количества дней, в которые проводился осмотр мастерами СНО АО «Омскэлектро» ФИО6, Ш.В.НА. и ФИО7 за период с 09.01.2018 по 28.12.2018, в 80 процентах количество осмотров превышало максимально допустимое значение – 16 опор в день (приложение 6).

Управлением сделан вывод о том, что работы по осмотру опор в том объеме, в котором они были учтены при формировании стоимости Услуги, АО «Омскэлектро» не осуществлялись, применяемая Обществом норма времени 0,5 чел. – часа при расчете стоимости Услуги на каждую опору завышена.

Суд указанные выводы антимонопольного органа также признает обоснованными и документально подтвержденными.

Кроме того, управлением было установлено, что по данным общества осмотр ВОЛС (ежемесячно) проводился АО «Омскэлектро» отдельно от плановых осмотров линий наружного освещения по соглашению, между Департаментом городского хозяйства Администрации города Омска и АО «Омскэлектро» (дважды в год), в результате чего Комиссией установлено, что периодически опоры осматривались дважды в месяц: один раз для потребителей услуги, а второй раз - в соответствии с графиками осмотров линий наружного освещения по соглашению с Департаментом,

Так, осмотр линии по ул. Фугенфирова в рамках соглашения с Департаментом городского хозяйства Администрации города Омска произведен 19.01.2018 (листок осмотра ЛЭУ СНО ТП - 6405 ВЛНО лист № 206), осмотр проведен ФИО8, выявленные нарушения: наклон опор, наклеены объявления на опорах, и, вновь, через 6 дней 25.01.2018 повторно опоры на этом же участке осматриваются в рамках оказания услуги операторам связи (листок осмотра лист № 153 январь) исполнителем мастером ФИО7, выявленные нарушения – провис ВОЛС, очистка опор от объявлений.

Далее плановый осмотр указанной линии (по ул. Фугенфирова) в рамках соглашения с Департаментом городского хозяйства Администрации города Омска производился 11.07.2018 электромонтером ФИО8 (листок осмотра ЛЭУ СНО ТП - 6405 ВЛНО лист № 97), выявленные нарушения – требуется подрезка веток между опорами, наклон опор, наклеены объявления на опорах. А за день до этого – 10.07.2018 (лист № 154 июль из листков осмотра ВОЛС) мастером ФИО7; выявленные нарушения – провис ВОЛС, ремонт металлической опоры, подрезка веток.

Исходя из фактического количества проведенных сотрудниками ФИО9, ФИО10, ФИО7 в 2018 году обследований на провис ВОЛС опор в 2018 году – 50 217, с учетом нормы рабочего времени при 40-часовой рабочей неделе на 1 сотрудника – 1970 часов, управлением  рассчитана норма времени на осмотр 1 опоры (с учетом перемещения) – 0,12 чел-часов (5910 часов/50217 опор) или 7,06 минут на 1 сотрудника. Данная норма предусматривает, что указанные сотрудники в течение года ежедневно (5910 часов=1970 часов*3 человека) выполняли исключительно работы по осмотру ВОЛС и не могли быть привлечены к выполнению иных работ.

При этом, сотрудники ФИО9, ФИО10 и ФИО7 выполняли работы по устранению выявленных в ходе осмотра нарушений согласно листкам осмотра ВОЛС, а также осуществляли осмотры в рамках соглашения с Департаментом городского хозяйства Администрации города Омска.

Учитывая указанное, управлением осуществлен расчет стоимости услуги (ежемесячной платы), согласно которому стоимость  спорной услуги с НДС 18% составила 240 руб. 69 коп.

Принимая во внимание отсутствие необходимости проведения осмотров ежемесячно и учитывая норму времени на обслуживание одной опоры электромонтером согласно сборника  «Нормы времени и расценки на ремонт и техническое обслуживание воздушных и кабельных линий, трансформаторных подстанций и распределительных пунктов напряжением 0,38-20 кВ (Минск-1991), Омским УФАС России дополнительно рассчитана стоимость услуги при проведении осмотров дважды в год. Так, при условии, что затраты, связанные с осмотром опоры, возложены только на потребителей услуги (операторов связи), с учетом нормы времени 0,5 чел-часов на осмотр (0,4 чел. – часа, скорректированные на коэффициент перемещения 1,13 и коэффициент к температурной зоне 1,1), стоимость услуги составила бы 166,62 рубля в месяц: 2 осмотра в год по 999,72 рублей/12 месяцев. При этом, затраты общества, связанные с содержанием линий наружного освещения города Омска в 2018 году, включая затраты на «осмотр опоры» дважды в год, подлежали возмещению из бюджета города Омска.

Суд с учетом установленных по делу обстоятельств, признает произведенные управлением расчеты верными и поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что установленная обществом на 2018 год стоимость услуги «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС» в размере 999,72 руб. в месяц за 1 опору превышала экономически обоснованную стоимость услуги на 759,03 руб. в месяц при ежемесячном проведении осмотров (при экономически обоснованной стоимости 240,69 руб. в месяц или  833,10 руб. в месяц при проведении осмотров дважды в год (при экономически обоснованной стоимости 166,62 руб. в месяц, а также при условии полного возмещения затрат на осмотр за счет потребителей услуги – операторов связи.

АО «Омскэлектро» в заявлении указывает на то, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке управлением нарушен Порядок № 220, так как неверно определены продуктовые и географические границы, не в полном объеме проанализирована возможность размещения кабеля всеми способами, предусмотренными статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Однако Омским УФАС России учитывались различные способы размещения операторами связи средств связи (ВОЛС), предусмотренные статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и характерные для применения на территории города Омска, в том числе, подземный способ (в линейно-кабельных канализациях и т.п.), наземный, в том числе, подвесной способ (на опорах воздушных линий электропередач, опорах наружного освещения, опорах контактной сети электротранспорта, на конструкциях зданий, мостов, сооружений и т.п.), на что указано в аналитическом отчете управления от 29.07.2019 (т. 3 л.д. 80).

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Судом установлено, что управлением для установления продуктовых и географических границ исследуемого рынка проведен опрос потребителей о способах размещения средств связи на территории города Омска и фактической замене используемых способов размещения средств связи на определенных участках сети связи альтернативными способами. В опросе приняли участие 9 операторов связи (ООО «Омские кабельные сети», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» в Омской области, ПАО «ВымпелКом», АО «ЭР-Телеком Холдинг», АО «Связьтранснефть», ЗАО «Зап-СибТранстелеком», ЗАО «Смартком» и ООО «БСТ») с долей 67,6 процентов в общем объеме услуг по размещению провода, кабеля, ВОЛС наиболее крупными владельцами инфраструктуры или с долей 92,5 % в объеме оказанных Услуг АО «Омскэлектро».

Из полученных ответов установлено, что в исследуемый период времени на всех участках пролегания сети связи операторы фактически не осуществляли замену используемых способов размещения средств связи альтернативными способами.

Кроме того, в результате проведенного Омским УФАС России «теста гипотетического монополиста» все 9 респондентов указали об отсутствии возможности замены размещенных на опорах кабелей связи альтернативными способами (в кабельной канализации, на зданиях и иных сооружениях), в том числе 7 респондентов указали, что замена услуги по подвесу кабелей связи с опор АО «Омскэлектро» на опоры иных собственников невозможна, места размещения опор контактной сети городского электротранспорта не совпадают с «топологией сети», существующие коммуникации (опоры) не повторяют топологию сети и «трассы» друг друга (результаты опроса содержатся в  аналитическом отчете от 29.07.2019 (т. 3 л.д. 84-87, 89, 90).

Таким образом, анализ товарного рынка управлением проведен в соответствии с Порядком № 220.

АО «Омскэлектро» считает, что установление доминирующего положения общества ненадлежаще обоснованным ввиду того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что расходы конкретных операторов связи при переносе провода, кабеля, ВОЛС с опор АО «Омскэлектро» на взаимозаменяемую услугу будут превышать 10% цены товара.

Между тем, судом установлено, что в управление были представлены пояснения ЗАО «Смартком», из которых следует, что ежемесячная стоимость оплаты за размещение ВОЛС в пересчете на 1 км в 2018 году на территории города Омска составила: на опорах воздушных линий передач АО «Омскэлектро» – около 15 000 рублей (499,86 руб./опора); на опорах контактной сети городского электрического транспорта МП г. Омска «Электрический транспорт» – около 14 400 рублей (480 руб./опора); в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» 4 342 руб. 40 коп.

Несмотря на большую стоимость размещения на опорах АО «Омскэлектро» и МП г. Омска «Электрический транспорт» (превышающую 10 процентов от цены иных собственников инфраструктуры), ЗАО «Смартком» не планировалась замена размещения ВОЛС альтернативными способами ввиду больших разовых вложений, также по причине того, что существующие коммуникации (опоры, канализация и т.д.) перечисленных контрагентов не повторяют топологию всей сети ЗАО «Смартком» и трассы друг друга. Нести повторные расходы, связанные с изменением уже построенной сети связи является нецелесообразным.

ПАО «Мегафон» наряду с вышеперечисленными причинами отсутствия целесообразности замены размещения ВОЛС отмечает также, что в случае, если бы было принято решение осуществить работы по переносу и размещению кабелей связи иным способом, то временные затраты такого переноса составили бы минимум 18 месяцев, то есть, более одного года.

Таким образом, Омским УФАС России исследованы затраты операторов связи при определении продуктовых и географических границ товарного рынка в рамках проведения анализа состояния конкуренции, результаты которого изложены в аналитическом отчете от 29.07.2019.

Довод АО «Омскэлектро» о необходимости применения метода сопоставимых рынков при установлении монопольно высокой цены судом отклоняется, поскольку по верному утверждению управления применение метода сопоставимых рынков основано на поиске и анализе рынка, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

По результатам проведенного управлением анализа географические границы определены границами расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории города Омска. Таким образом, все рынки в пределах территорий расположения технологической инфраструктуры (опор) даже, являясь сопоставимыми по количеству опор и т.п., функционируют в неконкурентных условиях, следовательно, такие рынки не могут быть признаны рынками, цены на которых подлежат сравнению с ценами в рамках дел, возбужденных по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод АО «Омскэлектро» о том, что оспариваемое предписание неисполнимо, поскольку в нем не содержится конкретных указаний, какие именно расходы можно отнести к обоснованным при предоставлении спорных услуг и какая норма прибыли является необходимой, судом отклоняется, так как в пункте 1.1 предписания по делу № 055/01/10-289/2019 указано, что стоимость услуги предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС должна быть установлена на уровне, позволяющем получить возмещение расходов по содержанию инфраструктуры (опор), соразмерно расходам, связанным с эксплуатацией опор АО «Омскэлектро» для размещения ВОЛС.

Кроме того, в оспариваемом решении управлением осуществлен расчет экономически обоснованной стоимости услуги (ежемесячной платы) и расчет превышения установленной АО «Омскэлектро» на 2018 год стоимости услуги «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС».

Таким образом, суд не находит основания для признания оспариваемых решений и предписания управления незаконными и оставляет требования заявителя без удовлетворения, в связи с чем относит на последнего по правилам части 1 стати 110, части 1 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной им государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем Российской Федерации, 

 

решил:

требование акционерного общества «Омскэлектро» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконными и отмене решения и предписания от 05.03.2020 по делу № 055/01/10-289/2019 как не соответствующих Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                     И.М. Солодкевич