ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-27082/2016

город Ростов-на-Дону

10 ноября 2017 года

15АП-8479/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 30.12.2016,

от ответчика: представителей ФИО3 по доверенности от 25.05.2017, ФИО4 по доверенности от 09.06.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 04 апреля 2017 года по делу № А32-27082/2016 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока»

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое в составе судьи Куликова О.Б., 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» (далее – истец, ООО «ГМК») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока» (далее – ответчик, ООО «СХФ «Верлиока») о взыскании задолженности в сумме 17 727 133 руб. 79 коп., неустойки в размере 694 680 руб. 94 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате поставленного газа за период с 01.12.2015 по 31.05.2016.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04 апреля 2017 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Как указал суд первой инстанции, актом проверки узла учета газа от 28.04.2016 была установлена интенсивная утечка газа через вентиль плюсовой камеры вентильного блока узла учета газа, что также зафиксировано на видео. В этой связи истец рассчитал объем поставленного газа ответчику по мощности газоиспользующего оборудования. Расчет потребления газа признан судом правильным. Суд отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу определения работоспособности и технической исправности спорного узла учета газа, посчитав, что заявителем не была доказана правовая обоснованность проведения экспертизы. Арбитражный суд признал расчет неустойки неправильным, однако в данной части удовлетворил требование в полном объеме, поскольку по расчету суда неустойка составила больший размер.

ООО «СХФ «Верлиока» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование поданной апелляционной жалобы ответчик сослался на следующие обстоятельства. Основанием для приведения довода о неисправности узла учета газа послужило то, что в акте от 28.04.2016 была произведена запись «…на уравнительных вентилях отсутствуют пломбы…», то есть отсутствуют не менее 2 пломб. Данная запись не соответствует действительности, поскольку первоначально узел учета газа был опломбирован специалистом ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» 06.08.2015. Между тем, 07.06.2016, в связи с сезонным отключением подачи газа в котельную ООО «СХФ «Верлиока», специалистом истца было снято 9 пломб – больше, чем обнаружено 28.04.2016. Таким образом, часть пломб, установленных 06.08.2015, не были замечены работником истца и обозначены как отсутствующие. Более того, акт от 28.04.2016 составлен с исправлениями, которые были внесены неустановленным лицом и не оговорены. Истец представил фрагмент видеозаписи, из которой видно, что утечка газа образовалась непосредственно в момент проведения проверки, указанная неисправность была ликвидирована непосредственно после ее обнаружения, то есть утечка газа просуществовала всего не более получаса. Истец не представил доказательств наличия таких неисправностей приборов учета ответчика, которые влекут непригодность их показаний за весь спорный период. Суд также не учёл, что начисление платы по мощности газопотребляющего оборудования могло осуществляться только за то время, когда газ фактически потреблялся, такое потребление зафиксировано счётным механизмом, снабжённым фискальной памятью. Также ответчик указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

В судебном заседании представители ООО «СХФ «Верлиока» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

Представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что, скорее всего, в апреле и мае 2016 года ООО «ГМК» выставляло в адрес ООО «СХФ «Верлиока» по две счета-фактуры, т.к. в одной из них отражался объём газа, определённый по показаниям ПУ, а в другой – расчётным методом. Представитель также подтвердил, что посредством выставления дополнительной товарной накладной и счёта-фактуры (т. 1 л.д. 51, т. 2 л.д. 35) истец производил корректировку в сторону уменьшения стоимости своих услуг на общую сумму 347 руб. 85 коп.

На вопрос суда представитель ответчика пояснила, что ООО «СХФ «Верлиока» признаёт факт потребления газа в апреле 2015 года в объёме 10 тыс. куб.м. стоимостью 64 187 руб. 17 коп. (счет-фактура № 61857Г16 от 30.04.2016), а в мае 2015 года - 20 тыс. куб.м. стоимостью 127 722 руб. 49 коп. (счет-фактура № 80247Г16 от 31.05.2016).

В судебном заседании 27.10.2017 объявлялся перерыв до 03.11.2017, после которого рассмотрение дела было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.03.2015 между ООО «ГМК» (поставщик) и ООО «СХФ «Верлиока» (покупатель) был заключён договор поставки газа № 25-4-11595/15/1/15 (ранее между сторонами действовал договор № 25-4-11595/15 от 20.10.2014 на условиях, аналогичных ниже приведённым), по условиям которого поставщик в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 обязался поставлять, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ (пункт 2.1 договора), в редакции протокола согласования разногласий.

Согласно пункту 2.1.3 договора газоиспользующим объектом покупателя выступила котельная теплиц, расположенная по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, п. Якорная цель, ул. Череповецкая, 11.

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставка и отбор газа без учета его объема не допускается.

Учет газа осуществляется по единому расчетному узлу учета газа. Узел учета газа (далее - УУГ) - комплект средств измерений, технических систем и устройств с измерительными функциями, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров (пункт 4.2 договора).

Пунктом 4.3 договор закреплено, что количество поставляемого газа (объем) определяется на УУГ:

- поставщика, установленным на объектах сетей газораспределения и (или) газопотребления покупателя и (или) газораспределительной организацией;

- при неисправности или отсутствии узла учета газа поставщика объема газа определяется по узлу учета газа покупателя;

- при неисправности или отсутствии узла учета газа покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования за все время, в течение которого подавался газ.

Под неисправностью узла учета газа стороны понимают такое состояние, при котором любое входящее в него средство измерения не соответствует хотя бы одному из требований действующей нормативно - технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма. Кроме того, узел учета газа считается неисправным после истечения срока эксплуатации (службы) любого СИ, указанного в технической документации на данное СИ. Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсутствия узла учета газа, в течение которого покупатель потреблял газ, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней проверки узла учета газа поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки поставщиком пломбы на СИ узла учета, до даты возобновления надлежащего учета.

В пункте 4.12 договор от 20.03.2015 указано, что уполномоченные представители поставщика имеют право проверять объекты сетей газораспределения и (или) газопотребления покупателя. В случае выявления на объекте газопотребления покупателя газоиспользующего оборудования, подключенного без согласования с поставщиком, составляется акт с немедленным отключением несогласованного газоиспользующего оборудования от газоснабжения. Газоснабжение возобновиться поставщиком за счет покупателя только после согласования газификации в установленном законом порядке и полного возмещения поставщику понесенных затрат при отключении. В случае если суммарное газопотребление всего установленного газоиспользующего оборудования, с учетом выявленного несогласованного газоиспользующего оборудования, превышает допустимый метрологический диапазон измерения применяемого узлами учета газа, узел учета газа признается неисправным, при этом объем газа пересчитывается за период с момента последней проверки из расчёта круглосуточного потребления газа и проектной мощности установленной газоиспользующим оборудованием.

Порядок расчетов между сторонами определен разделом 5 договор от 20.03.2015.

Согласно пункту 5.5.1 договора расчёты за газ производятся в соответствии с порядком, утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации № 294 от 04.04.2000 в действующей редакции с изменениями и дополнениями.

В спорный период пунктом 3 Правил № 294 закреплялось, что оплата потребителями природного газа на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке:

- 35% плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;

- 50% плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца;

- фактически потребленный в истекшем месяце природный газ с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления природного газа за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Как следует из расчётов истца, ответчик потребил и частично оплатил в спорный период следующий объём потреблённого газа:

- в декабре 2015 года поставлено 9,606 тыс. куб.м. газа стоимостью 71 557 руб. 68 коп. Ответчиком частично была осуществлена оплата: 15.12.2016 на сумму 23 000 руб. и 28.12.2015 на сумму 28 000 руб., в связи с чем размер задолженности составил 20 557 руб. 68 коп.;

- в январе 2016 года поставлено 13,711 тыс. куб.м. газа стоимостью 88 179 руб. 81 коп. Ответчик частично оплатил поставку: 16.02.2016 на сумму 50 000 руб., 25.02.2016 – на сумму 10 000 руб., 21.03.2016 – на сумму 9 278 руб. 10 коп., в связи с чем сумма долга составила 18 901 руб. 71 коп.;

- в феврале 2016 года поставлено 11,700 тыс. куб.м. газа стоимостью 75 721 руб. 90 коп., который оплачен ответчиком в полном объёме 21.03.2016;

- в марте 2016 года поставлено 7,055 тыс. куб.м. газа стоимостью 45 659 руб. 66 коп., который оплачен ответчиком в полном объёме 29.04.2016;

- в апреле 2016 года поставлено 1 274,400 тыс. куб.м. газа стоимостью 8 863 444 руб. 01 коп. Ответчик частично оплатил поставку: 29.04.2016 на сумму 92 340 руб. 34 коп. и 23.05.2016 на сумму 64 187 руб. 17 коп., в связи с чем сумма долга составила 8 706 916 руб. 50 коп.;

- в мае 2016 года поставлено 1 316,880 тыс. куб.м. газа стоимостью 9 106 972 руб. 82 коп. Ответчик частично оплатил поставку: 25.05.2016 на сумму 63 107 руб. 46 коп. и 30.05.2016 на сумму 63 107 руб. 46 коп., в связи с чем сумма долга составила 8 980 757 руб. 90 коп.

Таким образом, согласно расчётам истца общая сумма долга ответчика по оплате поставленного газа составляет 17 727 133 руб. 79 коп. Также ООО «ГМК» за период с 25.01.2016 по 28.07.2016 начислена неустойка на сумму долга в размере 694 680 руб. 94 коп.

ООО «СХФ «Верлиока» не оспаривает объём поставок газа, применяемый истцом за период с декабря 2015 года по март 2016 года включительно.

Между сторонами имеется спор о порядке определения объёмов поставляемого газа в период апрель-май 2016 года. Данные разногласия сводятся к тому, что ООО «ГМК» заявляет о потреблении ответчиком в данный период газа в отсутствие исправного УУГ, в связи с чем объём поставленного газа определён истцом расчётным методом – исходя из мощности газопотребляющего оборудования потребителя. 

ООО «ГМК» в материалы дела представлены:

- счета-фактуры № 61857Г16 и № 61856Г16 от 30.04.2016, согласно которым объём потребления ответчиком газа в апреле 2016 года составил 10 тыс. куб.м. стоимостью 64 187 руб. 17 коп. (поставленный объём газа, определённый с учётом показаний УУГ) и 1 264,4 тыс. куб.м. стоимостью 8 799 604 руб. 69 коп. (поставленный объём газа, определённый расчётным методом) (т. 1 л.д. 52-53, т. 2 л.д. 36);

- счета-фактуры № 80247Г16 и № 80248Г16 от 31.05.2016, согласно которым объём потребления ответчиком газа в мае 2016 года составил 20 тыс. куб.м. стоимостью 127 722 руб. 49 коп. (поставленный объём газа, определённый с учётом показаний УУГ) и 1 296,88 тыс. куб.м. стоимостью 8 799 604 руб. 69 коп. (поставленный объём газа, определённый расчётным методом) (т. 1 л.д. 54-55, т. 2 л.д. 38).

ООО «СХФ «Верлиока» не оспаривает объём газа, определённый по показаниям УУГ в спорный период, указывая, что данный объём поставки коммунального ресурса был оплачен обществом в полном объёме.

В обоснование своего довода об отсутствии у ООО «СХФ «Верлиока» исправного УУГ в период апрель-май 2016 года ООО «ГМК» ссылается на следующие обстоятельства.

06.08.2015 сотрудником истца в отношении ответчика был составлен акт № 1, в котором поименован состав измерительного комплекса УУГ (всё оборудование имело не истекший срок поверки), зафиксирован факт установки пломб от несанкционированного вмешательства в работу УУГ (в акте приведены номера контрольных пломб). В акте сотрудником истца отражено, что датчик температуры газа, СУ и вычислитель «ГиперФлоу-3Пм» установлены после поверки, учёт потребления газа производится в соответствии с показаниями вычислителя объёма газа (т. 2 л.д. 5).

28.04.2016 сотрудниками истца в отношении ответчика составлен акт проверки УУГ на базе сужающего устройства, согласно которому в момент проведения проверки зафиксирована интенсивная утечка газа на вентильном блоке импульсного трубопровода плюсовой камеры УУГ; вентиль на плюсовой камере в полуоткрытом состоянии; на уравнительных вентилях отсутствуют пломбы; отсутствует уравнительный клапан в конструкции УУГ.

Со стороны ООО «СХФ «Верлиока» данный акт подписан начальником котельной ФИО5

При обращении с иском по настоящему делу и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец указывал на то, что о факте безучётного потребления ответчиком газа в период апрель-май 2016 года свидетельствуют следующие обстоятельства, отражённые в акте от 28.04.2016:

- отсутствие пломб, установленных на уравнительных вентилях (в акте № 1 от 06.08.2015 уравнительные вентили поименованы как уравнительные клапаны) блока плюсовой камеры датчика комплексного с вычислителем расхода газа «ГиперФлоу – 3Пм» (заводской № 02060350 – далее вычислитель «ГиперФлоу – 3Пм»);

- выявление признаков неработоспособности УУГ в связи с обнаружением в ходе проверки факта наличия утечки газа на одном из уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» (заводской № 02060350);

- выявление в ходе проведения проверки факта нахождения уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» (заводской № 02060350) в полуоткрытом положении (истец указывает на то, что для корректной работы вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» его уравнительные вентили должны были находиться в закрытом положении).

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции (после заслушивания пояснений сотрудника истца, обладающего специальными познаниями в области технических характеристик устанавливаемых УУГ, свидетелей ФИО6, ФИО5, специалиста ФИО7, подготовившего заключение № 00605/И от 19.07.2017) представитель истца изменил процессуальную позицию ООО «ГМК» по делу, указав на следующие обстоятельства: в ходе проверки работоспособности УУГ ответчика, его допуска в эксплуатацию и составления акта № 1 от 06.08.2015 уравнительные вентили вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» не опломбировались. Фактически в акте № 1 от 06.08.2015 отражён факт опломбирования 3-х вентильных кранов сужающего устройства, являющегося самостоятельной частью УУГ, располагающегося в ином помещении котельной ответчика. При проведении проверки 28.04.2016 наличие пломб на 3-х вентильных кранах сужающего устройства не проверялось. В связи с этим, исковые требования о безучётном потреблении газа ответчиком основываются на 2-х доводах:

- выявление признаков неработоспособности УУГ в связи с обнаружением в ходе проверки факта наличия утечки газа на одном из уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» (заводской № 02060350);

- выявление в ходе проведения проверки факта нахождения уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» (заводской № 02060350) в полуоткрытом положении.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением истца о наличии в материалах дела доказательств, достоверно и объективно свидетельствующих о факте допущения ответчиком безучётного потребления газа в период с апреля по май 2016 года по следующим обстоятельствам.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По правилам пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Узел учета газа (узел измерений) представляет собой совокупность средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трубопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, которые предназначены для измерения, регистрации результатов измерений и расчетов объема газа, приведенного к стандартным условиям.

В силу пункта 3.9 приказа Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 «Об утверждении Правил учета газа» (далее - «Правила учета газа»), при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Пунктом 4.3 договоров предусмотрено, что при неисправности или отсутствии узла учета газа покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования за все время, в течение которого подавался газ. Под неисправностью узла учета газа стороны понимают такое состояние, при котором любое входящее в него средство измерения не соответствует хотя бы одному из требований действующей нормативно-технической документации на данное СИ.

Согласно пунктам 25, 26, 28 Правил поставки газа в Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации № 162 от 05.02.1998 (далее – Правила № 162) ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

Сторона, ведущая учет газа в соответствии с порядком, утвержденным Министерством энергетики Российской Федерации, ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за расчетным периодом, составляет акт об объеме переданного газа, в котором отражаются ежесуточные объемы приема-передачи газа.

При несогласии одной из сторон с определением объема переданного газа она подписывает акт, изложив особое мнение.

При наличии разногласий стороны вправе обратиться в суд.

До принятия решения судом объем переданного газа устанавливается в соответствии с показаниями средств измерений стороны, передающей газ.

Согласно пунктам 4.5, 4.6 договоров поставки газа от 20.10.2014 и от 22.10.2015 учёт газа по вновь вводимым, реконструированным УУГ, ведётся с даты подписания сторонами паспорта узла учёта газа. Учёт газа при возобновлении учёта по УУГ после периодической поверки или выявленных нарушениях ведётся с даты подписания соответствующего акта проверки. Снятие или установка СИ, входящих в состав УУГ, производится исключительно в присутствии уполномоченных представителей сторон. 

Для предотвращения несанкционированного вмешательства и изменения настроек, которые могут привести к искажениям результатов измерений, на СИ УУГ в обязательном порядке устанавливаются пломбы поставщика с подписанием сторонами соответствующего акта. При выявлении факта несанкционированного вмешательства в работу или конструкцию СИ УГГ, а также отсутствия или нарушения целостности пломб поставщика на СИ и на закрытом запорном устройстве байпасной линии (обводном газопроводе УУГ), расчёт количества потреблённого газа производится по проектной мощности установленного неопломбироанного ГИО за период времени с момента установки пломбы поставщика и (или) последней проверки до момента устранения нарушения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что УУГ ответчика был допущен истцом в эксплуатацию и коммерческие расчёты на основании акта № 1 от 06.08.2015 - после прохождения СИ УУГ плановых поверок. При этом, ввиду того, что УУГ не являлся вновь вводимым в эксплуатацию либо реконструированным, для его допуска в расчёты объёмов потребления газа достаточным являлось составления сторонами выше указанного акта.

В силу выше приведённых положений договора и норм действующего законодательства обязанность по проведению опломбировки всех СИ и отдельных составляющих УУГ, при воздействии на которые было возможным повлиять на правильную работу УУГ, лежала именно на ООО «ГМК», в связи с чем довод последнего о том, что нормами действующего законодательства на него не возлагалась обязанность по опломбировке уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм», является необоснованным. Данную обязанность истец не исполнил, т.к. в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истцом был признан тот факт, что вентили вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» им не опломбировались при составлении акта № 1 от 06.08.2015. Неисполнение данной обязанности со стороны ООО «ГМК» - лица, являющего профессиональным участником рынка реализации газа потребителям, не может автоматически вменяться в вину ООО «СХФ «Верлиока» и достоверно свидетельствовать о том, что ответчиком были намеренно предприняты действия, направленные на вмешательство в работу УУГ. 

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по представлению доказательств, достоверно свидетельствующих о неработоспособности в спорный период УУГ либо о допущении несанкционированного вмешательства ответчика в работу УУГ, лежала именно на ООО «ГМК».

Суд апелляционной инстанции полагает, что акт проверки от 28.04.2016 не отвечает критериям достоверного и объективного доказательства, посредством которого судом могут быть установлены выше описанные обстоятельства, по следующим основаниям.

Прежде всего, акт проверки от 28.04.2016 содержит в себе указание на допущение ответчиком нарушений условий потребления газа, которое фактически последним не допускалось, что было признано самим истцом в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а именно: в акте отражено, что ООО «СХФ «Верлиока» не обеспечена сохранность контрольных пломб на уравнительных вентилях вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм». 

В ходе судебного заседания 18.08.2017 в качестве свидетеля был допрошен сотрудник ООО «ГМК» ФИО6, который пояснил, что он принимал участие при проведении проверки 06.08.2015 в отношении ответчика. Проверка осуществлялась в связи с тем, что после проведенной государственной поверки УУГ ответчиком устанавливались сужающее устройство, вычислитель «ГиперФлоу – 3Пм», а также датчик температуры газа. Свидетель пояснил, что он должен был принять в расчёты УУГ и установить пломбы на датчик, вычислитель и на сужающее устройство. Данная работа была им выполнена, установлено оборудование, проведена проверка его работоспособности, был составлен акт. Опломбировались непосредственно фланцевые соединения сужающего устройства, отсечные вентили на сужающем устройстве, которые ведут к вычислителю, датчик температуры, датчик давления, а также крышка вычислителя.

Свидетель пояснил, что импульсные линии газопровода ведут к вычислителю «ГиперФлоу – 3Пм», им было опломбировано 3 вентиля непосредственно на сужающем устройстве на импульсных линиях, уравнительные вентили вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» им не опломбировались.

С учётом пояснений свидетеля представитель истца признал тот факт, что контрольные пломбы не устанавливались на уравнительные вентили вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» при составлении акта № 1 от 06.08.2015, пломбы, поименованные в данном акте как установленные на уравнительные клапаны, фактически были установлены на вентильные краны сужающего устройства, являющегося самостоятельной частью УУГ, располагающегося в ином помещении котельной ответчика, нежели вычислитель «ГиперФлоу – 3Пм». Наличие данных пломб на момент проведения проверки 28.04.2016 с сохранением их целостности, как и иных пломб, поименованных в акте № 1 от 06.08.2015, истцом не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в акте проверки от 28.04.2016 обоснованно отражён факт наличия утечки газа на одном из уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм». Данное обстоятельство также было зафиксировано на видеосъёмке, проведённой в ходе осмотра сотрудниками истца 28.04.2016, и ответчиком не отрицается. 

Вместе с тем, ООО «СХФ «Верлиока» привело доводы о том, что обнаружение негерметичности на одном из уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» само по себе не может достоверно свидетельствовать о неработоспособности как самого вычислителя объёма потребления газа, так и УУГ в целом.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод ответчика обоснованным по следующим основаниям.

На запрос апелляционного суда от производителя «ГиперФлоу – 3Пм» - ООО «НПФ «Вымпел» был получен ответ № 17/1372-КН от 12.07.2017, согласно которому зафиксированная на видеосъёмке утечка газа, предположительно, является неисправностью запорной арматуры узла учёта расхода газа, а не прибора «ГиперФлоу – 3Пм». Прибор «ГиперФлоу – 3Пм» фиксирует данные, поступившие непосредственно на его входы. Конструкция вентильного блока позволяет устранить данную утечку в момент её обнаружения путём затягивания гайки сальникового уплотнения вентиля. Выше указанная утечка газа никоим образом не является неисправностью прибора «ГиперФлоу – 3Пм». Дополнительно ООО «НПФ «Вымпел» указало, что рабочим положением вентильного блока вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» считается положение при повороте рукояток вентильного блока по часовой стрелке до упора, при этом происходит подключение датчика перепада давления прибора «ГиперФлоу – 3Пм» к импульсным линиям и перекрытие канала, соединяющего плюсовую и минусовую камеры датчиков перепада давления (т. 4 л.д. 53).

Из представленной в материалы дела видеосъёмки следует, что утечка газа на одном из уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» наблюдалась только в среднем положении рукоятки уравнительного вентиля, при полностью закрытом или открытом положении рукоятки вентиля утечка газа отсутствовала.

Таким образом, истец был обязан представить достоверные доказательства того, что утечка газа существовала на протяжении апреля-мая 2016 года, т.е. факт нахождения весь спорный период рукояток уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» в полуоткрытом (среднем) положении.

В ходе судебного заседания 18.08.2017 в качестве свидетеля был допрошен сотрудник ООО «СХФ «Верлиока» - начальник котельной ФИО5, который от имени ответчика подписал акт проверки от 28.04.2016. 

Свидетель ФИО5 пояснил, что он с осени 2014 года по настоящее время работает в ООО «СХФ «Верлиока» на должности начальник котельной. Свидетель подтвердил, что принимал участие при проведении проверки 28.04.2016 и при составлении акта. Процедура проверки работоспособности газового оборудования и УУГ была следующая: вначале проверились паспорта на газовое оборудование, сроки предыдущих поверок, а потом состояние самих приборов. При проведении проверки 28.04.2016 проверяющие сразу прошли к вентильному блоку «ГиперФлоу – 3Пм», начали вращать рукоятки вентильного блока прибора «ГиперФлоу – 3Пм» и выявили утечку газа в одном из вентилей. Утечка газа проявлялась, когда вентиль открывался до середины. При открытом и закрытом вентиле утечки газа не было. 

Свидетель пояснил, что он не знает, изначально ли рукоятки вентильного блока вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» находились в полуоткрытом состоянии, ФИО5 указал, что рукоятки вентильного блока УУГ всегда оставались в неизменном положении после возвращения прибора «ГиперФлоу – 3Пм» с ежегодных поверок. 28.04.2016 их обследовали проверяющие истца, вентили на момент завершения проверки были в полуоткрытом состоянии, что было отражено в акте, о чём он и проставил свою подпись. Выявленная утечка газа была устранена сразу после её обнаружения путем затягивания контргайки.

На вопрос представителя ответчика о том, изначально ли велась видеосъёмка осуществляемой проверки, свидетель пояснил, что видеосъёмку начали вести только после того, как обнаружили утечку газа.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пунктам 33, 38 Правил № 162 поставщик, газотранспортная и газораспределительная организации и покупатель обязаны немедленно сообщать друг другу об авариях и неисправностях на объектах газоснабжения, ведущих к нарушению режима поставки либо приема газа.

Газораспределительная организация обязана незамедлительно осуществить полное ограничение подачи газа потребителю, сети которого имеют непосредственное присоединение к сетям указанной газораспределительной организации (транспортировщика газа), в случае выявления аварийной ситуации и угрозы жизни и (или) здоровью человека, вызванной неудовлетворительным состоянием газоиспользующего оборудования потребителя.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «ГМК», выявив «интенсивную» утечку газа в ходе проведения проверки 28.04.2016, как на это указано в акте, потребовало от ООО «СХФ «Верлиока» прекращения газопотребления и сообщило АО «Газпром газораспределение Краснодар» (газораспределительной организации) о выявлении факта неудовлетворительного состояния газоиспользующего оборудования потребителя в целях введения режима полного ограничения подачи газа потребителю.

Из материалов дела следует, что снятие ранее установленных на УУГ контрольных пломб в целях направления прибора учёта газа на новую поверку произошло только 07.06.2016. Повторная установка УУГ была произведена 10.11.2016 (акт № 6/33), при этом из сопоставления акта № 1 от 06.08.2015 и акта № 6/33 от 10.11.2016 следует, что поверка УУГ специализированной организацией не выявила неработоспособности УУГ, т.к. последний был установлен в прежней комплектации (в актах отражены номера СИ с совпадающими заводскими номерами).

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что утечка газа не была устранена потребителем в момент её обнаружения 28.04.2016, как об этом свидетельствовал допрошенный ФИО5, и продолжала сохраняться при газопотреблении в последующий период, создавая аварийную ситуацию, как на это указывает истец.

В материалы дела было представлено заключение специалиста ОТЭИ СЧУ «РЦСЭ» ФИО7 № 00605/И от 19.07.2017, который также был опрошен судом апелляционной инстанции в судебном заседании 18.08.2017.

Специалист ФИО7 пояснил, что им было подготовлено заключение по итогам исследования видеозаписи, фотосъёмки, осуществлённой в ходе проведения проверки 28.04.2016, а также документов, представленных ответчиком. Вычислительный блок «ГиперФлоу – 3Пм» снабжен вентильным блоком, для правильной работы прибора необходимо, чтобы вентили данного блока находились в закрытом состоянии.

Специалист в своём заключении и пояснениях указал, что отсутствуют сведения об установке пломб на вентильном блоке вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм». Также в акте проверки от 28.04.2017 и иных материалах проверки отсутствуют сведения об инструментальном измерении положения вентиля плюсовой камеры «ГиперФлоу – 3Пм» на момент начала проверки. 

По результатам исследования видеозаписи проверки специалистом установлено, что:

- видеозапись не начата в момент начала проверки, а создана уже в ходе проверки после проведения незафиксированных манипуляций (на видео записи отчетливо зафиксирована просьба одного из проверяющих к другому проверяющему обмылить вентиль заново, что является фактом повторения действий, причем количество ранее выполненных действий и их содержание по предоставленной видео записи определить не представляется возможным);

- на предоставленной видеозаписи не зафиксировано начальное положение вентиля на момент начала проверки, также не зафиксировано инструментальное измерение высоты положения штока вентиля, который при открытии поднимается, при закрытии - опускается над корпусом;

- на видеозаписи не зафиксирован звук утечки на момент начала проверки, до выполнения с вентилем каких-либо манипуляций, кроме визуального осмотра;

- на видеозаписи зафиксировано в начальных кадрах отсутствие утечки газа в закрытом положении, далее на видеозаписи зафиксировано воздействие на вентиль - открывание вращением штока вентиля против часовой стрелки, после чего появляется и фиксируется звук утечки газа, следы, ранее выполненных в неустановленном количестве, обмыливаний, фиксируется утечка газа в промежуточном положении;

- на видеозаписи однозначно зафиксировано, что в закрытом положении утечки газа нет;

- утечка газа различной интенсивности, судя по звуку, создаваемому выходящим газом, происходила в промежуточных положениях - при вращении вентиля интенсивность звука и уровень звука изменяются, в открытом положении звук утечки незначительный.

В связи с этим, специалист указал, что из анализа предоставленной видеозаписи следует, что данная видеозапись не отражает фактических действительных условий и обстоятельств, имевшихся на момент началапроверки. Видеозапись фиксирует состояние вентиля после воздействий на вентильпроверяющими и фактически регистрирует результаты воздействий проверяющих, выполненных в количестве и содержании, незафиксированном видеозаписью в период с момента начала проверки и до начала видео регистрации. 

Специалист указал, что из информационного содержания эксплуатационного документа «Датчик комплексный с вычислителем расхода «ГиперФлоу-3Пм». Руководство по эксплуатации КРАУ1.456.001-06 РЭ» следует, что нарушение герметичности является допустимым производителем эксплуатационным износом, который подлежит обязательному контролю при эксплуатации и подлежит, в случае выявления при проведении еженедельного, ежемесячного, ежеквартального и ежегодного технического обслуживания, обязательному регламентированному производителем устранению путем либо подтягивания либо замены сальниковых герметизирующих материалов вентилей. Потеря герметичности может являться причиной неисправности работы УУГ, которое будет выражаться в фиксации прибором учёта газа нестабильных во времени параметров. Из анализа предоставленных материалов следует, что в ходе проверки факт нестабильности проверяемых параметров зафиксирован не был, что свидетельствует об отсутствии неисправности УУГ по причине нарушения герметичности вентиля плюсовой камеры. Согласно РЭ обнаружение утечки газа - нарушения герметичности вентильных блоков является допустимым и возможным в течение 7 дней между проведенными еженедельными техническими обслуживаниями, может быть обнаружено в любой момент времени и подлежит обязательному устранению путем выполнения регламентированных работ: затягивания или замены сальникового герметизирующего материала. Предоставленный акт проверки УУГ от 28.04.2016 в разделе «замечания и выводы» не содержит сведений о выявленных нестабильных показаниях измерений, а содержит только сведения о том, что в ходе проверки была выявлена негерметичность вентиля плюсовой камеры.

Дополнительно специалист указал, что при реальном наличии утечки газа в помещении котельной имелась бы высокая концентрация газа, что в свою очередь привело бы к созданию ситуации опасной для жизни людей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что довод истца о выявлении им факта потребления ответчиком газа в последующие периоды (в 2017 году) в большем объёме, чем такое потребление имело место быть в период апрель-май 2016 года, что может свидетельствовать о вмешательстве ООО «СХФ «Верлиока» в работу УУГ, не имеет значения для правильного разрешения спора.

Прежде всего, данное утверждение истца носит предположительный характер. 

Кроме того, объёмы газа, потреблённые ответчиком в период апрель-май 2016 года по своим значениям сопоставимы с теми объёмами газа, которые были потреблены ООО «СХФ «Верлиока» в предшествующие периоды, в отношении которых истцом каких-либо требований, связанных с безучётным потребления газа, не предъявляется. В любом случае, судебный акт должен основываться на объективных доказательствах по делу, а не на предположениях стороны спора.

Оценив в совокупности выше приведённые доказательства по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «ГМК» не исполнило своей обязанности, предусмотренной пунктами 4.6 договоров поставки газа, не произведя пломбировки рукояток уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм». Вместе с тем, данное обстоятельство не может автоматически влечь для ООО «СХФ «Верлиока» негативные последствия в виде расчёта объёма потребления газа в апреле-мае 2016 года расчётным способом, т.к. отсутствие надлежащей опломбировки УУГ ответчика со стороны истца само по себе достоверно не может свидетельствовать о неисправности данного УУГ либо о факте несанкционированного вмешательства потребителя в работу УУГ.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «ГМК» не представило доказательства, которые бы достоверно свидетельствовали о том, что на начало проверки 28.04.2016 рукоятки уравнительных вентилей блока плюсовой камеры вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» находились в незакрытом состоянии (в акте и иных материалах проверки отсутствуют сведения об инструментальном измерении положения вентиля плюсовой камеры «ГиперФлоу – 3Пм» на момент начала проверки), а также тот факт, что выявленная проверяющими утечка газа в одном из вентильных блоков вычислителя «ГиперФлоу – 3Пм» реально оказывала влияние на работу УУГ (утечка газа проявлялась только в полуоткрытом состоянии рукоятки уравнительного вентиля, однако проверяющими не зафиксировано положения вентиля плюсовой камеры «ГиперФлоу – 3Пм» на момент начала проверки, а также факт нестабильности фиксируемых УУГ параметров потребления газа, которые отмечаются при разгерметизации УУГ).

С учётом изложенного, при определении объёмов газа за период с декабря 2015 года по май 2016 года включительно суд апелляционной инстанции считает необходимым руководствоваться сведениями фискальной памяти УУГ о посуточном объёме потребления газа, облечёнными в выставленные истцом товарные накладные на отпуск газа, подписанные ответчиком (т. 2 л.д. 31, 33-38).

Согласно данным товарным накладным в спорный период ответчик потребил газ общей стоимостью 472 680 руб. 86 коп. (суд апелляционной инстанции учёл корректирующую товарную накладную и счёт-фактуру истца за период январь-март 2016 года на сумму 347 руб. 85 коп.).

В спорный период ответчик уплатил истцу денежные средства в общей сумме 524 402 руб. 09 коп., в связи с чем у ООО «СХФ «Верлиока» отсутствует задолженность перед ООО «ГМК» по оплате поставленного газа.

Вместе с тем, ответчиком допускалась просрочка в оплате поставленного коммунального ресурса.

При обращении с иском ООО «ГМК» было заявлено требование о взыскании с ООО «СХФ «Верлиока» неустойки за период с 25.01.2016 по 28.07.2016 за нарушение сроков внесения платежей по договорам.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данное требование истца подлежит частичному удовлетворению.

Согласно ответу на вопрос № 3 раздела «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике» Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 от 19.10.2016 статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов. Согласно указанным нормам размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

При присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, по смыслу п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 1 ст. 7, ст. 8, п. 16 ч. 1 ст. 64 и ч. 2 ст. 70 Закона об исполнительном производстве) по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

С учётом того, что настоящим постановлением решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания основного долга, а также ввиду того, что законная неустойка ответчиком не уплачена истцу, суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести расчёт законной неустойки с учётом ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату внесения резолютивной части настоящего судебного акта (согласно информация Банка России от 15.09.2017 с 18.09.2017 размер ключевой ставки составляет 8,5% годовых).

Согласно расчёту суда размер законной неустойки, подлежащей взысканию с ООО «СХФ «Верлиока» в пользу ООО «ГМК» за период с 25.01.2016 по 29.04.2016, составит 1 232 руб. 19 коп., в удовлетворении остальной части данного требования надлежит отказать.

Ввиду того, что ООО «СХФ «Верлиока» не поддержало ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ответчику подлежат возврату денежные средства, внесённые по платёжному поручению № 164 от 27.04.2017 в размере 65 898 руб. 44 коп.

Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО «СХФ «Верлиока», что для фактического возврата денежных средств с депозитного счёта суда обществу надлежит обратить в апелляционный суд с подлинником заявления, в котором надлежит указать полные сведения о банковском счёте, на который подлежат зачислению денежные средства.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований (иск удовлетворён на 0,01%). В связи с этим, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 8 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, а с истца в пользу ответчика – 2 999 руб. 70 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 апреля 2017 года по делу № А32-27082/2016 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неустойку за период с 25.01.2016 по 29.04.2016 в размере 1 232 руб. 19 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 8 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 999 руб. 70 коп. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 65 898 руб. 44 коп., внесённые по платёжному поручению № 164 от 27.04.2017.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.А. Попов

СудьиВ.В. Галов

М.Н. Малыхина