АРБИТРАЖНЫЙ СУД Челябинской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-26724/2016

22 октября 2018 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 22 октября 2018 года. 

Решение в полном объеме изготовлено   22 октября 2018 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Костарева И.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, 

к обществу с ограниченной ответственностью  «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>,

о взыскании 2 015 269 руб. 99 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью  «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, 

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, 

при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Теплосервис-ТС», г. Магнитогорск, общества с ограниченной ответственностью «НИИСтрой», г. Челябинск, общества с ограниченной ответственностью сервисный метрологический центр «Технэс-прибор», г. Челябинск, общества с ограниченной ответственностью  «Производственно-коммерческая фирма «Газприбор», г. Екатеринбург, общества с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные тепловые сети», г. Уфа,

о расторжении договора и взыскании 1 205 767 руб. 40 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца (ответчика по встречному иску): ФИО2, представителя, действующего на основании доверенности от 18.09.2017, представлено удостоверение,

от ответчика (истца по встречному иск): ФИО3, представителя, действующей на основании доверенности от 05.07.2018, представлен паспорт,

от третьих лиц: не явились, извещены, 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно- строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> о взыскании 2 015 269 руб. 99 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 07.03.2017 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, о расторжении договора и взыскании 1 205 767 руб. 40 коп., для рассмотрения его совместно с первоначальным исковым заявлением.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 16.05.2017 в порядке ст. 51 АПК РФ привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Теплосервис-ТС», г. Магнитогорск, общество с ограниченной ответственностью «НИИСтрой», г. Челябинск, общество с ограниченной ответственностью сервисный метрологический центр «Технэс-прибор», г. Челябинск, общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Газприбор», г. Екатеринбург.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2018 в порядке ст. 49 АПК РФ от истца по встречному иску принято уточнение встречных исковых требований в части взыскания с ответчика по встречному иску неустойки в размере 466 166 руб. 41 коп., убытков в размере 718 036 руб. 59 коп. От истца по встречному иску принят отказа от встречного искового требования о расторжении Договора от 18.08.2015 №  РП-08/08-15, производство по встречному иску в этой части прекращено. 

Истец по первоначальному иску (ответчик по встречному иску) первоначальный иск поддержал, против встречного иска возражал.

Ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску)  в судебном заседании против первоначального иска возражал, встречный иск поддержал.

В судебном заседании 10.10.2018  был объявлен перерыв до 16.10.2018  до 11 час. 15 мин.

Информация в форме публичного объявления о перерыве и продолжении судебного заседания была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 № 113).

В судебном заседании 16.10.2018  был объявлен перерыв до 22.10.2018 до 11 час. 15 мин.

Информация в форме публичного объявления о перерыве и продолжении судебного заседания была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 № 113).

Истец, ответчик, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства с соблюдением требований ст. 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Неявка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом, не препятствует рассмотрению дела по существу в их отсутствие (п.п. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом о времени и месте разбирательства дела с соблюдением требований ст.ст. 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассматривается по правилам п. п. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца, ответчика, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев письменные материалы дела, суд полагает необходимым первоначальный  иск удовлетворить,  встречный иск удовлетворить частично, в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела, 18.08.2015 между ООО «СпецСтройЭнерго» (заказчик) и  ООО «Производственно- строительная компания «ЭСТЭ» (подрядчик) заключен договор № РП-08/08-15, по условиям которого, ЗАКАЗЧИК поручает, а ПОДРЯДЧИК принимает на себя, в установленный договором срок, выполнение взаимосогласованного объема работ (Приложение № 1) по поставке, монтажу, пуско-наладке смонтированного оборудования 2 (Двух) блочно-модульных котельных и сдачи его в промышленную эксплуатацию, на условии «под ключ» (далее - "Работы"), в поселке Рудник г. Сибай, в том числе:

проект привязки блочно-модульной котельной 1,75 МВт, в соответствие с Заданием на проектирование (Приложение №4);

проект привязки блочно-модульной котельной 1,5 МВт, в соответствие с Заданием на проектирование (Приложение №5);

изготовление, поставка, монтаж сертифицированной блочно-модульной котельной мощностью 1,5 МВт; по адресу: 

<

...> к. на условиях настоящего договора.

изготовление, поставка, монтаж сертифицированной блочно-модульной котельной мощностью 1,75 МВт ; по адресу: Республика Башкортостан, 

<

...> к. на условиях настоящего договора

поставка дымовых труб (6 штук, высотой 20 м, в теплоизоляции с покровным слоем из оцинкованного листа);

произвести монтаж фундаментов под котельную и дымовые трубы котельной 1,5 МВт.

произвести монтаж фундаментов под котельную и дымовые трубы котельной 1,75 МВт.

подключение котельных 1,5 МВт и 1,75 МВт к внутри площадочным сетям.

осуществить Пуско-наладочные работы котельной мощностью 1,5 МВт .

осуществить Режимно-наладочные испытания котельной мощностью 1,5 МВт .

осуществить Пуско-наладочные работы котельной мощностью 1,75 МВт .

осуществить Режимно-наладочные испытания котельной мощностью 1,75 МВт;

участвовать при сдаче Объектов Ростехнадзору (п.1.1. договора) (т.1, л.д.11-13).

Общая сумма по договору подряда составляет 24 153 700 (Двадцать четыре миллиона сто пятьдесят три тысячи семьсот рублей 00 копеек, с учетом НДС 3 684 463 рублей 20 копеек, в том числе:

за блочно-модульную котельную 1,75 МВт. - 13 088 000 (Тринадцать миллионов восемьдесят восемь тысяч рублей 00 копеек, в том числе НДС 1 996 475 рублей 00 копеек.)

за блочно-модульную котельную 1,5 МВт. - 11 065 700 (Одиннадцать миллионов шестьдесят пять тысяч семьсот рублей 00 копеек, в том числе НДС 1 687 988 рублей 20 копеек) (п.2.1. договора).

Цена (Стоимость) подлежащих выполнению Работ включает цену двух блочно-модульных котельных, стоимость проектирования, поставки на Объект Заказчика и к месту монтажа (установки) всех необходимых материалов (в том числе вспомогательных), стоимость погрузо-разгрузочных Работ, транспортных расходов, трудозатраты Подрядчика, все налоги, стоимость всех земляных, технологических и монтажных Работ, прибыль Подрядчика, а также все издержки и риски Подрядчика, связанные с исполнением Работ по Договору и достижением их качества, предусмотренного настоящим Договором, требованиями Заказчика, строительными нормами и правилами (п.2.2. договора).

Цена (стоимость) подлежащих выполнению Работ в объеме определенном сторонами, на момент заключения договора, является фиксированной (п.2.3. договора).

Общий срок выполнения работ по настоящему договору:начало работ — 24.08.215; окончание работ — 29.11.2015 (п.3.1. договора).

За несвоевременное выполнение предусмотренных настоящим договором работ согласно «Графика производства работ» (приложение № 3), Подрядчик уплачивает пеню в размере 0,01 % от стоимости выполняемых работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невыполненных работ (п.8.1. договора).

Выполненные работы принимаются Заказчиком поэтапно в соответствии с «Графиком производства работ» (приложение № 3) Заказчик приступает к приемке выполненного этапа работ в течение 3 дней после получения сообщения Подрядчика о его готовности к сдаче (п.9.1. договора).

Подрядчик передает Заказчику за 3 дня до начала приемки результата полностью выполненных им работ два экземпляра акта о приемке выполненных работ (п.9.2. договора).

Заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены Подрядчиком или Заказчиком (п.9.4. договора).

Риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки Заказчиком несет Подрядчик (п.9.5. договора).

В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи выполненных работ, стороны составляют акт с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения (п.9.6. договора).

Договор подписан сторонами с Техническим заданием, Графиком платежей, Графиками производства работ, Заданиями на проектирование (т.1, л.д.15-21).

Ответчик по первоначальному иску оплатил истцу по первоначальному иску 22 138 339  руб., что подтверждается платежными поручениями за период с 03.09.2015 по 02.12.2015   №№ 1515,1624, 713, 2043, 2177, 2187, 2740, 2984, за период с 21.12.2015 по 16.02.2016  №№ 3004, 3132, 164, 595 (т.1, л.д.22-29, 60-62).

Истец по первоначальному иску выполнил и передал, а ответчик по первоначальному иску принял работы без замечаний и возражений, на общую сумму  23 232 523 руб. 55 коп., что подтверждается подписанными без замечаний и возражений Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 25.12.2015 № 1 (т.1, л.д.30-58).

В обоснование первоначальных исковых требований истец по первоначальному иску ссылается на то, что им были выполнены для ответчика по первоначальному иску работы на сумму 921 176 руб. 44 коп., что подтверждается Актами рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 10.06.2016 и Приложениями к Актам (т.1, л.д. 64-79).

Истец по первоначальному иску пояснил, что не подписанные ответчиком по первоначальному иску Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 07.06.2016  № 1 на сумму 921 176 руб. 44 коп. (т.1, л.д.80-88), были им вручены представителю ответчика по первоначальному иску ФИО4, о чем на сопроводительном письме от 07.06.2016 № 171 имеется отметка.

В материалах дела имеется ответ ООО «СпецСтройЭнерго» от 15.06.2016 № 924, в котором ответчик по первоначальному иску сообщил истцу, что формы КС-2, КС-3 не могут быть подписаны, т.к. отсутствуют согласованные с заказчиком технические отчеты о проведенных ПНР и РНИ (т.1, л.д.90).

Истец по первоначальному иску обратился к ответчику по первоначальному иску с письмом от 17.06.2016 № 181 с повторной просьбой подписать спорные КС-2, КС-3 (т.1, л.д.91).

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договорами, суд квалифицирует их как правоотношения по договору подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). 

По договору подряда в соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы (статьи 702, 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. 

Истец по первоначальному иску обращался к ответчику по первоначальному иску с требованием оплатить задолженность в сумме 2 015 369 руб. 99 коп. (т.1, л.д.9-10).

В связи с отсутствием от ответчика по первоначальному иску оплаты, истец по первоначальному иску обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В материалы дела представлен Акт исследования от 25.07.2016, согласно которому счетчик не реагирует на расход газа (т.2, л.д.18-19), Акт от 14.11.2016, согласно которому при подаче сигнала на открытие клапана открывается менее 5 сек. (т.2, л.д.20).

Истец по встречному иску представил письма, адресованные в адрес ответчика по встречному иску, в которых сообщал о выявленных нарушениях в монтаже прибора, выходе из строя прибора, неисправностью счетного механизма и т.п. (т.2, л.д.21-28), копию письма за исх. № 97 от 05 февраля 2016 года, копию письма за исх. № 161 от 17 февраля 2016 года, копию письма за исх. № 170 от 18 февраля 2016 года, копию письма за исх. № 488 от 08 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 517 от 12 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 542 от 14 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 603 от 22 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 605 от 22 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 608 от 22 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 612 от 25 апреля 2016 года, копию письма за исх. № 683 от 04 мая 2016 года, копию письма за исх. № 994 от 01 июля 2016 года, копию письма за исх. № 987 от 04 июня 2016 года, копию письма за исх. № 713 от 10 мая 2016 года, копию письма за исх. № 1002 от 06 июля 2016 года, копию письма за исх. № 1029 от 06 июля 2016 года, копию письма за исх. № 1054 от 19 июля 2016 года, копию письма за исх. № 1072 от 25 июля 2016 года, копию письма за исх. № 1079 от 26 июля 2016 года, копию письма за исх. № 1063 от 22 июля 2016 года, копию письма за исх. № 1327 от 16 сентября 2016 года, копию письма за исх. № 1331 от 19 сентября 2016 года, копию письма за исх. № 1427 от 27 сентября 2016 года, копию письма за исх. № 1515 от 14 октября 2016 года, копию письма за исх. № 924 от 15 июня 2016 года, копию письма за исх. № 1597 от 08 ноября 2016 года, копию письма за исх. № 1610 от 10 ноября 2016 года, копию письма за исх. № 1644 от 17 ноября 2016 года, копию письма за исх. № 1435 от 04 мая 2016 года, копию письма за исх. № 709 от 10 мая 2016 года, копию письма за исх. № 1516 от 14 октября 2016 года, копию письма за исх. № 1624 от 15 ноября 2016 года, копия претензии № 1065 от 22 июля 2016 года, копию письма за исх. № 10-В от 05 мая 2016 года, копию акта исследования № 1416И от 25 июля 2016 года, копию акта № 161 от 23 августа 2016 года, копию акта № 267 от 01 декабря 2016 года, копию универсального передаточного документа № 1417 от 25 ноября 2016 года,  Акт сверки между ООО «СпецСтройЭнерго» и ООО «Теплострой-ТС» январь 2016 2017 года (т.2, л.д.119-150,

В обоснование возражений на встречный иск, ответчик по встречному иску представил Акты приемки газопроводов и газоиспользующей установки для проведения комплексного опробирования от 31.03.2016, составленные с участием представителя Ростехнадзора (т.2, л.д.66-69), письмо с ответами на перечень несоответствий от 16.06.2016, Акты рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробирования с Приложениями, Предписания об устранении нарушений, Акт исследования  от 25.07.2016, Разрешения на строительство от 17.12.2015, Разрешения на допуск в эксплуатацию тепловых установок и тепловых сетей, Акты осмотра эксплуатацию тепловых установок и тепловых сетей (т.2, л.д.66-116).

В материалы дела представлен Паспорт Блочной водонагрейной котельной установки МБКУ -1500 (т.3, л.д.118- 132).

Согласно Заключению эксперта от 12.10.2017 № Э12/17, в результате натурного осмотра и рассмотрения материалов дела № А76-26724/2016 установлено, что согласно договору подряда N РП-08-15 от 18.08.2015 ООО ПСК «ЭСТЭ» были разработаны, изготовлены и смонтированы в г. Сибай, 

<

...> к и ул. Достоевского 2к две отопительные блочно-модульные котельные МБКУ 1700 и МБКУ 1500, номинальной теплопроизводительностью 1,7МВт и 1,5МВт соответственно. Были проведены режимно-наладочные испытания и комплексное опробование оборудования котельных.

Представленные на экспертизу паспорта котельных МБКУ 1700 и МБКУ 1500 соответствуют требованиям СП 89.13330.12 Котельные установки [1] и задания на проектирование Приложение N4 и Приложение N5 Договора №РП-08-15 от 18.08.2015 Замена указанных в Приложении 1 к вышеуказанному договору двухходовых жаротрубных котлов Polykraft Duotherm на трехходовые жаротрубные котлы ТурбоТермСтандарт не является недостатком, т.к. не ухудшает характеристик котельных.

Монтаж основного и вспомогательного оборудования котельных выполнен в соответствии с паспортами МБКУ 1700 и МБКУ 1500 с надлежащим качеством. Пропуски и течи теплоносителя, срабатывания подпиточных насосов в котельных во время осмотра не наблюдались. Котельные находились в исправном состоянии в стадии эксплуатации.

Во время осмотра был выявлен ряд изменений, внесенных в конструкцию котельных после принятия оборудования по Акту рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 10 июня 2016г. Изменения коснулись узлов учета выработанной тепловой энергии и контроллеров для управления отоплением и ГВС. Согласования внесенных изменений с разработчиком проекта и причин внесения изменений в материалах дела не представлено.

Узлы учета тепловой энергии на базе измерительного комплекса «Эльф-04» (Свидетельство об утверждении типа средств измерений RU.C.34.005.А N59160) заменены на узлы учета тепловой энергии на базе тепловычислителя ТВ7-04 (Свидетельство об утверждении типа средств измерений RU.C.32.001.A N42385). Возможно, замена узлов учета связана с отсутствием в проектной конфигурации измерительного комплекса «Эльф-04» модуля радиоинтерфейса. При этом тип коммуникационного модуля интерфейса в техническом задании на проектирование Приложение4 и 5 Договора №РП-08-15 не был указан.

Контроллер управления отоплением и ГВС ОВЕН ТРМ-32-Щ7.ТС заменен на свободнопрограммируемый контроллер ViewPAC VP-2117.

Внесены изменения в конструкцию термостатной панели управления ICI. Добавлен переключатель, позволяющий управлять работой горелочных устройств либо от котловых термостатов (штатный режим работы панели), либо от контроллера VP-2117. Существенного изменения в работе котлов это не вызывает, так как гидравлической схемой котельных не предусмотрен каскадный режим работы котлов. Требования к каскадному режиму работы котлов отсутствуют в техническом задании на проектирование (Приложение 4 и 5 Договора N РП-08-15).

Пуско-наладочные работы и комплексное опробование оборудования проводились ООО ПСК «ЭСТЭ» в период с 31 мая по 10 июня 2016 год, о чем свидетельствуют Акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 10.06.2016 и режимные карты двухтопливных горелок серии Gamma К, вывешенные в котельных, а также находящиеся в котельных режимные карты водно-химического режима работы котельной. К пуско-наладочным работам имеются следующие замечания:

- отсутствуют режимные карты газовых горелок малой мощности Baltur. Согласно СП 89.13330.12 Котельные установки [1], эксплуатация котлов должна осуществляться в соответствии с режимными картами. Недостаток - существенный, устранимый.

Пуско-наладочные работы проводились в нестационарном режиме работы котлов (в летний период), так как в указанный период времени невозможно обеспечить устойчивый теплосъем с котлов на номинальной теплопроизводительности. Поэтому, составленные режимные карты котлов требуют уточнения при работе котлов на номинальной нагрузке. Недостаток существенный, устранимый.

Таким образом, в ходе экспертизы были получены ответы на поставленные вопросы:

Объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ЭСТЭ» работ по договору от 18.08.20115 №РП-08/08-15 надлежащего качества составляет 23 754 076 (двадцать три миллиона семьсот пятьдесят четыре тысячи семьдесят шесть) рублей (не выполнено работ на сумму 399 624 (триста девяносто девять тысяч шестьсот двадцать четыре) рубля).

В процессе экспертизы выявлены следующие недостатки:

Отсутствуют режимные карты газовых горелок малой мощности Baltur. Согласно СП 89.13330.12 Котельные установки [1], эксплуатация котлов должна осуществляться в соответствии с режимными картами. Недостаток - существенный, устранимый.

Пуско-наладочные работы проводились в нестационарном режиме работы котлов, так как в указанный период времени невозможно обеспечить устойчивый теплосъем с котлов на номинальной теплопроизводительности. Поэтому, составленные режимные карты котлов требуют уточнения при работе котлов на номинальной нагрузке. Недостаток существенный, устранимый.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. 

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Процедура привлечения эксперта к проведению судебной экспертизы соблюдена. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Предусмотренных законом оснований для отвода эксперта не установлено.

Ни одним объективным доказательством выводы, указанные в Заключении  эксперта от  12.10.2017 № Э12/17, не опровергнуты (т.4, л.д.45-71).

 Принимая во внимание предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований для критической оценки результатов данной судебной экспертизы у суда не имеется. 

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

С учетом Заключению эксперта от 12.10.2017 № Э12/17, истец по первоначальному иску выполнил работы  на сумму 23 754 076 руб., согласно договору  подряда от 18.08.2015 № РП-08/08-15, с учетом оплаты ответчиком по первоначальному иску 22 138 339 руб., задолженность ответчика по первоначальному иску перед истцом по первоначальному иску составляет 1 615 737 руб. (23 754 076 – 22 138 339).

Требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности обоснованно и подлежит удовлетворению в размере  1 615 737 руб.

В остальной части, требование удовлетворению не подлежит.

В силу п. 1 ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с удовлетворением первоначального иска в части, с ответчика по первоначальному иску подлежит взысканию в пользу истца по первоначальному иску в возмещение расходов по госпошлине 26 519 руб.

Истцом по первоначальному иску оплачена судебная экспертиза в размере 45 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 17.10.2017 № 159 (т.3, л.д.103).

В связи с удовлетворением первоначального иска в части, с ответчика по первоначальному иску подлежит взысканию в пользу истца по первоначальному иску в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы 36 079 руб.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от  18.08.2015 № РП-08/08-15, предусмотренной п. 8.1. договора, размере 466 166 руб. 41 коп., согласно уточненному расчету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Отсутствие вины доказывается лицом, 8 нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). На основании пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

 Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик по встречному иску не представил доказательств несоразмерности  заявленной истцом по встречному иску неустойки и необоснованности выгоды кредитора.

Суд не находит оснований для снижения размера неустойки за просрочку ответчиком по встречному иску исполнения обязательств в части срока выполнения  работ, в порядке ст. 333 ГК РФ.

Судом принимается, как верный расчет истцом по первоначальному иску неустойки за просрочку выполнения  работ  в размере 466 166 руб. 41 коп.

Требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску неустойки за просрочку выполнения  работ  обоснованно в размере 466 166 руб. 41 коп., и подлежит удовлетворению.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде оплаты работ, выполненных третьими лицами, в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком по встречному иску принятых на себя обязательств по договору от 18.08.2015 № РП-08/08-15 в размере  718 036 руб. 59 коп. (1 184 203, 40 (размер убытков) – 466 166,41 (неустойка)).

В обоснование встречных исковых требований истец по встречному иску представил договор от 21.11.2016 № 35-П/2016, между истцом по встречному иску (заказчик) и ООО «Теплосервис-ТС» (подрядчик), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить монтаж системы автоматизации на объектах заказчика: блочная водогрейная котельная установка МБКУ -1500 по адресу: 

<

...> и «МБКУ -1700» по адресу: 

<

...> (п.1 договора) (т.2, л.д.11-12).

Стоимость оборудования, материалов и работ составляет 781 796 руб. 40 коп. (п. 3 договора).

В обоснование факта выполнения работ ООО «Теплосервис-ТС», истец по встречному иску представил Акты о приемке выполненных работ № 1 от 27.04.2017, № 2 от 27.04.2017, справки о стоимости работ и затрат от 27.04.2017 №№ 1,2, счета-фактуры от 27.04.2017 № 55, 56, акт выполненных работ  от 28.04.2017.

Истец по встречному иску оплатил ООО «Теплосервис-ТС» 521 796 руб. 40 коп., что подтверждается платежным поручением от 24.11.2016 № 5148, денежные средства в размере 259 973 руб., что подтверждается платежным поручением от 05.06.2017 № 2241, денежные средства в размере 190 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 17.03.2017  № 1129, денежные средства в размере 300 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 30.05.2017 № 2242, итого в общей сумму 1 271 769 руб. 40 коп.

В обоснование встречных исковых требований истец по встречному иску представил договор от 18.04.2016 № 10-о/2016, между истцом по встречному иску (заказчик) и ООО «НИИСтрой» (подрядчик), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить обследование несущих конструкций на предмет надежности и бозопасности для дальнейшей эксплуатации объектов: котельная с дымовой трубой по адресу: 

<

...> к и по адресу: 

<

...> (п.1.1  договора) (т.2, л.д.15-16).

Стоимость работ составляет 55 000 руб. (п. 2.1. договора).

В обоснование факта выполнения работ ООО «НИИСтрой», истец по встречному иску представил Акт о приемке выполненных работ № 7 от 05.05.2016,  счет-фактуру  от 25.11.2016  № 1417.

Истец по встречному иску оплатил ООО «НИИСтрой» 55 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 04.05.2016 № 1582  (т.2, л.д.14).

В материалы дела представлены платежные поручения от 17.11.2016 № 5055, от  09.08.2016 № 3112, от 18.11.2016 № 5076  об оплате истцом по встречному иску ООО СМЦ «ТЕХНЭС-ПРИБОР» 40 830 руб. за ремонт и поверку счетчика, оплате ООО СМЦ «ТЕХНЭС-ПРИБОР» 50 180  руб. за ремонт счетчика газа,  оплате ООО «ПКФ «ГАЗПРИБОР» 36 424 руб. (т.2, л.д.30-32), Акт приемки-передачи выполненных работ от 23.08.2016 № 161, от 01.12.2016 № 267.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ). 

В соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Согласно ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Истцом не представлено доказательств нарушения ответчиком принятых на себя обязательств по договору от 08.04.2016 № 33 о развитии застроенной территории.

При таких обстоятельствах следует признать, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие совокупность признаков, с наличием которых законодатель связывает взыскание убытков по статье 15 ГК РФ.

Договор между истцом и ответчиком от 18.08.2015 № РП-08/08-15 не содержит работ, предусмотренных в договорах между истцом по встречному иску и ООО «Теплосервис-ТС»  и ООО «НИИСтрой».

А также не возможно соотнести оплату истцом по встречному иску денежных средств ООО СМЦ «Технэс-Прибор» и ООО «ПКФ «Газприбор» за ремонт и поверку счетчиков с не надлежащим исполнением ответчиком по встречному иску принятых на себя по договору от 18.08.2015 № РП-08/08-15 обязательств.

В настоящем деле причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору  и наличием у истца убытков в размере 718 036 руб. 59 коп., отсутствует.

Встречный иск удовлетворен частично, следовательно расходы по оплате госпошлины, относятся на истца по встречному иску и ответчика  по встречному иску пропорционально удовлетворенным встречным исковым требованиям (ст. 110 АПК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Принимая во внимание, что при удовлетворении первоначального иска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно- строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, с общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> взыскана задолженность в размере 1 615 737 руб., в возмещение расходов по оплате госпошлины 26 519 руб., в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы 36 079 руб., всего: 1 678 335 руб., а при удовлетворении встречного иска в пользу общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> с общества с ограниченной ответственностью «Производственно - строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> взыскана неустойка в размере 466 166 руб. 41 коп., в возмещение расходов по оплате госпошлины  9 779 руб., арбитражный суд на основании ч. 5 ст. 170 АПК РФ производит зачет, в результате которого в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно- строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, с общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> подлежит взысканию  1 202 389 руб. 59 коп. ((1 615 737 + 26 519, 36 079) – (466 166,41 + 9 779)).

Руководствуясь ст. 102-110, 167-170, 171, 176 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить.

Встречный иск удовлетворить частично.

После проведенного зачета взыскать в пользу истца по первоначальному  иску – общества с ограниченной ответственностью «Производственно- строительная компания «ЭСТЭ», г. Челябинск, ОГРН 

<

***>, с ответчика по первоначальному  иску - общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> денежные средства в размере 1 202 389 руб. 59 коп.

Возвратить истцу по встречному иску - обществу с ограниченной ответственностью «СпецСтройЭнерго», г. Челябинск, ОГРН 

<

***> из федерального бюджета госпошлину в размере 216 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Судья                                                                    И.В. Костарева

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru.