,

№ 09АП-17886/2020

Дело № А40-231638/19

г. Москва

23 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Фриева А.Л., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы 

ООО «УК «Эверест Эссет Менеджмент» Д.У. Рентного ЗПИФ «Эверест Коммерческая недвижимость. Аренда» и ООО СК «СТРОЙСФЕРА» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2020

по делу № А40-231638/19,

по иску ООО СК «СТРОЙСФЕРА» (ИНН 

<

***>)

к ООО «УК «Эверест Эссет Менеджмент» (ИНН 

<

***>)

о взыскании денежных средств в размере 10.098.484 рублей 85 копеек,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.06.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.01.2020,

от заинтересованного лица ООО «УК «АБСОЛЮТ Эссет Менеджмент» Д.У. Рентного ЗПИФ «Эверест Коммерческая недвижимость. Аренда»: ФИО3 по доверенности от 20.03.2020.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью СК «СТРОЙСФЕРА» (далее – ООО СК «СтройСфера», истец) обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании задолженности в размере 9 355 644, 66 рублей, неустойки в размере 742 838, 19 рублей с Общества с ограниченной ответственностью «УК «Эверест Эссет Менеджмент» (далее – ООО «УК «Эверест Эссет Менеджмент», ответчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2020 исковые требования удовлетворены частично, присуждено к взысканию с ответчика в пользу истца 9.355.644,66 рублей долга, компенсация расходов по оплате государственной пошлины в размере 69.778,22 рублей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Истец, в своей жалобе просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении его требований о взыскании неустойки в размере 742 838, 19 рублей, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить названные требования.

В обоснование своей апелляционной жалобы истец ссылается на следующее:

- судом не дана правовая оценка тем обстоятельствам, что ответчик работы фактически принял (несмотря на письменный отказ), задолженность ответчиком до сих пор не оплачена, неустойка надлежащим образом не оспорена, контррасчёт не предоставлен, ввиду чего судом не соблюдён баланс интересов сторон.

Ответчик, в своей жалобе просил решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с него денежных средств в размере 9 355 644, 66 рублей и расходов по оплате государственной пошлины, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении названных требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик ссылается на следующее:

- неполное выяснение обстоятельств дела, результат работ по договору подряда №П16-05-02 от 10.06.2016 не сдан в установленном порядке ответчику;

- неправильное применение норм материального и процессуального права, а именно судом первой инстанции не произведена замена ответчика.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы ответчика, доводы жалобы ответчика не признал. Просил решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца полностью.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы истца. Просил решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении требований о взыскании основного долга.

В порядке статьи 262 АПК РФ представитель заинтересованного лица ООО «УК «АБСОЛЮТ Эссет Менеджмент» Д.У. Рентного ЗПИФ «Эверест Коммерческая недвижимость. Аренда» предоставил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу истца.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между ООО СК «Строй Сфера» (Подрядчик) и ООО УК «Эверест Эссет Менеджмент» (Заказчик) заключен Договор № П16-05-02 от 10.06.2016г., в соответствии с которым Ответчик обязался в установленный Договором срок выполнить в здании по адресу: 

<

...> следующие Работы: геодезические работы и работы по разработке Проектного решения узлов крепления фасада Объекта (I этап Работ); полный комплекс ремонтно-восстановительных работ «под ключ» по витражному остеклению фасада Объекта и внутренней отделке фасада Объекта (II этап Работ). 

Согласно п. 2.1. Договора на момент заключения Сторонами Договора общая стоимость Работ составляет 22 520 20936, руб.

Согласно пункту 2.3 Договора Ответчик перечислил аванс Истцу в размере 10.264.306,39 рублей.

В соответствии с пунктом 3.2 Договора Календарные сроки выполнения всех Работ по Договору - до 31 августа 2016 года включительно. 

27 сентября 2016 г. Ответчик (Заказчик) и Истец (Подрядчик) заключили Дополнительное соглашение № 1 к Договору о выполнении Подрядчиком в срок по 02 октября 2016 г. включительно Дополнительных работ в соответствии со Сметой на Дополнительные работы.

В исковом заявлении Истец указывал на то, что Ответчик в нарушении условий Договора выполненные работы принимать отказался, Акты КС-2, КС-З не подписал. 

Истец 13.06.2017 направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить задолженность по Договору за выполненные работы. 

Ответчик направил в ответ письмо Исх. №96-24721/17-Исх. от 16.06.2017г., в котором в удовлетворении требований о выплате задолженности по Договору отказал. 

Ответчик 27.07.2017г. обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО СК «СтройСфера» неосновательного обогащения (неотработанного аванса). 

Данные требования рассматривались в рамках дела № А40-138830/2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-138830/2017 от 20.06.2019 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объёме.

Так, в рамках вышеназванного дела проведена строительная комплексная экспертиза, согласно экспертизе № СТЭ - А40-138830/17-2018, стоимость выполненных работ составляет 22 724 852,18 руб., проектные работы соответствуют объему и требованиям по качеству, работы выполнены в меньшем объеме, чем это предусмотрено договором, качество ремонтновосстановительных работ не соответствует требованиям договора вследствие нарушением подрядчиком нормативных требований при сжатых сроках, стесненных условиях, использовании материалов и конструкций, имеющий физический износ, близкий к предельному, а также по причине отсутствия проверки несущей способности строительного основания, которое должно проводится специализированной организацией, объём и качество выполненных работ позволяет их принять в соответствии с условиям, в том числе по полностью закрытым цифровым осям, стоимость устранения выявленных дефектов (с учетом арифметической ошибки) составляет 2 900 258,21 руб. При этом до устранения дефектов Заказчику необходимо выполнить детальное инструментальное техническое обследование несущих и ограждающих конструкций.

Таким образом, вступившими в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-138830/2017 по исковому заявлению ООО УК «Эверест Эссет Менеджмент к ООО СК «СтройСфера», Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 27.09.2019, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2020 установлено, что работы подрядчиком выполнены, имеются устранимые недостатки, что при сложившихся обстоятельствах для восстановления нарушенного права заказчик имеет возможность избрать один способов, предусмотренных статье 723 ГК РФ.

Дополнительное соглашение №1 от 27.09.2016 г. подписано сторонами в рамках п.2.2. Договора, который предусматривает, что при выявлении в процессе выполнения работ по II этапу необходимости выполнения работ, не учтенных Договором или учтенных в меньших объемах, а также при внесении заказчиком изменений в переданную подрядчику документацию и объем работ, подрядчик приступает к выполнению таких работ только после согласования и подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к договору и утверждения сметы на дополнительные работы. 

В соответствии с абз. 3 п. 3.2. договора в случае необходимости выполнения дополнительных работ сроки их выполнения согласуются сторонами в соответствующем дополнительном соглашении. 

Согласно п. 5.4. Договора при выявлении необходимости в выполнении объемов работ, не предусмотренных сметой, заказчик вносит изменения в сметную документацию, информирует об этом подрядчика и по согласию сторон корректирует стоимость работ по договору, оформляя это дополнительным соглашением, где также отражается изменения сроков завершения работ.

Как пояснил подрядчик, в связи с необходимостью незамедлительного исправления выявленных в ходе выполнения работ неучтенных дефектов остекления, несущих конструкций и иных элементов объекта, без устранения которых завершить работы по основному Договору не представлялось возможным, стороны заключили Дополнительное соглашение № 1, то есть по мере выполнения работ по дополнительному соглашению закрывались работы по основному договору. 

Как следует из текста документа, Дополнительное соглашение №1 является неотъемлемой частью Договора, календарный срок выполнения работ по нему установлен сторонами 02.10.2016, во всем остальном, что не предусмотрено Дополнительном соглашением, стороны договорились руководствоваться Договором.

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме не произведена. Доказательств обратного, ответчик не представил. 

Сумма задолженности составляет 9 355 644 руб. 66 коп., исходя из установленной вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-138830/2017 стоимости выполненных работ 22 724 852,18 руб., стоимости устранения выявленных дефектов (с учетом арифметической ошибки) 2 900 258,21 руб. и размера выплаченного аванса - 10 264 306, 39 руб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. 

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Согласно ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. 

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Так, в рамках дела № А40-138830/2017 установлено, что работы подрядчиком выполнены, имеются устранимые недостатки, что при сложившихся обстоятельствах для восстановления нарушенного права заказчик имеет возможность избрать один способов, предусмотренных статье 723 ГК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, довод жалобы ответчика о неполном выяснение обстоятельств дела, а именно, что результат работ по договору подряда № П16-05-02 от 10.06.2016 не сдан в установленном порядке ответчику, не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным и отклоняется, так как в рамках упомянутого выше дела установлен факт выполнения работ по договору, а также их цена.

Доводы жалобы ответчика о неправильном применение норм материального и процессуального права, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального, процессуального права.

Так, согласно материалам дела заключено дополнительное соглашение № 1, которое является неотъемлемой частью договора. Согласно соглашению срок выполнения работ установлен сторонами 02.10.2016.

В соответствии с правомочиями, закрепленными главой 5 Договора Заказчик (истец) контролировал исполнение работ по Договору непрерывно, о чем свидетельствуют пропуска, оформленные представителям Заказчика для допуска на объект, ежедневные совместные планерки сторон по текущим вопросам. 

Как закреплено п. 5.10. Договора, при обнаружении отступлений от требований договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков, Заказчик вправе заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Так, Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Согласно п. 12.1 Договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ по настоящему Договору более чем на 5 (пять) рабочих Заказчик выплачивает Подрядчику пени в размере 0,01% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 (десяти) % от суммы просроченного платежа.

Суд первой инстанции достоверно установил, что начисленная истцом неустойка необоснованна по периоду, так как стоимость выполненных работ определена в рамках дела  № А40-138830/17-110-1300 согласно экспертизе № СТЭ - А40-138830/17-2018 от 30.10.2018 г., которой установлено, что проектные работы стоимостью 22 724 852,18 руб. соответствуют объему и требованиям по качеству, но выполнены в меньшем объеме, чем это предусмотрено договором, кроме того, качество ремонтно-восстановительных работ не соответствует требованиям договора, стоимость устранения выявленных составляет 2 900 258,21 руб.

С учетом вышеуказанного, суд первой инстанции на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к обоснованному выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований истца в части взыскания неустойки, так как не представлялось определить период начисления неустойки, до получения результатов экспертизы, которым определены объемы и цена выполненных работ.

Утверждения о ненадлежащем ответчике признаются апелляционным судом необоснованными поскольку последний являлся стороной договора в период его исполнения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2020 по делу №А40-231638/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий - судья                                                                                   В.Я. Гончаров

 

Судьи                                                                                                                                               А.Л. Фриев 

 

                                                                                                                           О.Н. Семикина