ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-12203/2016

г. Киров

28 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2018 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судей Барьяхтар И.Ю., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

 

при участии в судебном заседании (до перерыва) представителя истца – ФИО2, по доверенности от 15.01.2018,

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Ухтинский государственный технический университет», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

 

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.09.2018 по делу №А29-12203/2016, принятое судом в составе судьи Суслова М.О.

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ЕЭС-Гарант» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Ухтинский государственный технический университет» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЕЭС.Гарант» (в настоящее время ООО «ЕЭС-Гарант», далее – Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Ухтинский государственный технический университет» (далее – Учреждение, ответчик) о взыскании 15 919 784 руб. 44 коп. задолженности по размеру экономии энергетических ресурсов (электрической энергии), достигнутой в результате исполнения энергосервисного договора бюджетного учреждения от 20.02.2013 № 27-13 (далее – Договор) за период: сентябрь 2013 года, ноябрь 2013 года - май 2014 года, сентябрь 2014 года - май 2015 года, сентябрь 2015 года - май 2016 года (далее – Спорный период);          4 334 252 руб. 30 коп. неустойки по состоянию на 27.03.2018, а также неустойки, начисленной на сумму долга 15 958 785 руб. 35 коп. за период с 28.03.2018 по день фактической ее оплаты в размере ключевой ставки Банка Росси за каждый день просрочки; 799 440 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими средствами по состоянию на 31.05.2015.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 10 мая 2017 года иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 15 919 784 руб. 44 коп. задолженности, 4 334 252 руб. 30 коп. неустойки, а также неустойка, начисленная на сумму долга в размере 15 919 784 руб. 44 коп. за период с 28.03.2018 по день фактической оплаты долга, исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, 123 396 руб. 46 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части уменьшения размера задолженности за спорный период до 14 752 801 руб. 08 коп., а также уменьшить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что значения вознаграждений истца за спорные периоды, а именно: февраль, март, апрель, май, сентябрь 2015 года, январь 2016 года не соответствуют расчетам, предоставленным ответчиком и рассчитанным последним по методике, приведенной в Договоре. Спорным значением является количество потребленной тепловой энергии, приведенной в сопоставимые условия, для расчета которой необходимо значение среднесуточной температуры воздуха в отчетный период. Значения вознаграждений за спорный период рассчитаны ответчиком по методике, приведенной в Договоре, и с учетом данных о среднесуточной температуре наружного воздуха в г. Ухта в спорные месяцы, предоставленных ФГБУ «АвиаметтелекомРосгидромета», разница с расчетами истца (по данным ФГБУ «Гидрометцентр России») составляет 1 166 983 руб. 36 коп. На данную суму, по мнению заявителя, задолженность должна быть уменьшена. Также заявитель считает необходимым применить статью 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки. 

Истец в отзыве и дополнении к нему просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Подробно позиция истца изложена письменно.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 21.11.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.11.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 18.12.2018 до 25.12.2018.

После перерыва стороны явку своих представителей в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили. Ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

20.02.2013 ООО «ЕЭС.Гарант» (в настоящее время Общество, исполнитель) и Учреждение (заказчик) заключили Договор, по условиям которого Исполнитель выполняет (оказывает) энергоэффективные мероприятия для уменьшения потребления энергетических ресурсов Заказчиком, в соответствии с разделами 4-5 Договора.

В соответствии с пунктом 2.5 Договора объем потребления энергетического ресурса до реализации Исполнителем перечня мероприятий определен на основании прибора учета используемого энергетического ресурса за календарный год, предшествующий году заключения настоящего контракта и составляет: 

- электрической энергии: здания УГТУ - 4 437 325,00 кВт*ч; здания колледжей - 1 189 978,00 кВт*ч;

- тепловой энергии: здания УГТУ - 19 310,57 Гкал; здания колледжей - 8760,46 Гкал.

Из пункта 2.2 Договора следует, что минимальный размер экономии Заказчика на поставку энергетических ресурсов должен составлять (в натуральном выражении): 

Электрической энергии в первый год - 506 457,27 кВт.ч., во второй год -   675 276,27 кВт.ч., в третий год - 844 095,45 кВт.ч., в четвертый год -                       1 012 914,54 кВт.ч., в пятый год - 1 177 700,08 кВт.ч;

В силу пункта 2.4 Договора Исполнитель обязан обеспечить следующую минимальную экономию энергетических ресурсов: 

Электрической энергии в первый год - 1 802 987 руб. 88 коп., во второй год - 2 403 983 руб. 84 коп., в третий год - 3 004 979 руб. 80 коп., в четвертый год -   3 605 975 руб. 76 коп., в пятый год - 4 192 612 руб. 28 коп.

Согласно пункту 3.1 Договора вознаграждение по Договору определяется в виде процента экономии, установленного в пункте 3.2, от произведения достигнутой экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении, определенной в соответствии с пунктом 3.6 Договора, на тариф, определяемый на основании пункта 3.5 Договора.

В сумму вознаграждения по Договору включены расходы Исполнителя по реализации перечня мероприятий, согласно Плану энергоэффективных мероприятий (ЭЭМ).

Процент от достигнутого размера экономии, подлежащий уплате Исполнителю за выполнение работ по Договору, равен 97%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения Договора (пункт 3.2 Договора).           

Размер экономии в натуральном выражении, достигаемый в результате исполнения Договора, определяется сторонами в соответствии с Приложением № 4 к Договору (пункт 3.4 Договора). 

Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня поступления обязан рассмотреть и подписать акт об определении размера экономии энергетических ресурсов. В случае неполучения возражений на указанный акт в установленный срок акт считается подписанным со стороны заказчика  (пункт 3.7 Договора).   

Согласно пункту 3.8 Договора, в течение 5 рабочих дней со дня подписания акта об определении размера экономии энергетических ресурсов, но не позднее 25 календарных дней со дня окончания отчетного периода, Заказчик осуществляет расчеты с Исполнителем путем перечисления денежных средств на его расчетный счет, указанный в реквизитах сторон в Договоре (безналичная форма расчета). Обязательства Заказчика по оплате считаются исполненными с момента списания денежных средств с расчетного счета Заказчика.

В пункте 4.1 Договора предусмотрено, что Исполнитель принимает на себя обязательство разработать План энергоэффективных мероприятий (План ЭЭМ) в течение 10 календарных дней после заключения данного договора. 

Заказчик обязан рассмотреть и утвердить План ЭЭМ в течение 10 календарных дней со дня его поступления. После подписания сторонами План ЭЭМ становится неотъемлемой частью Договора (пункт 4.4 Договора).

Исполнитель в течение 10 календарных дней после утверждения сторонами Плана ЭЭМ обязан приступить к реализации работ (услуг) (пункт 5.1 Договора).

Исполнитель несет ответственность за качество реализации всех ЭЭМ, указанных в Плане ЭЭМ (пункт 5.2 Договора).

Исполнитель обязан направить Заказчику акт приема-передачи работ (этапа работ) и оборудования по завершении каждого этапа Плана ЭЭМ и Плана ЭЭМ в целом  (пункт 5.6 Договора).

Обязательство Исполнителя по обеспечению экономии расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения договора, в натуральном выражении равен или больше минимального размера экономии энергетического ресурса, указанного в договоре  (пункт 5.7 Договора).

В соответствии с пунктом 7.2 Договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного пунктом 3.8 контракта, исполнитель вправе потребовать уплату неустойки (пени). Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской  Федерации от   стоимости    просроченного    обязательства.    Неустойка  (пени) начисляются на каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим Контрактом (Договором) срока исполнения обязательств.

Договор вступает в силу с момента его заключения и действует в течение 5 лет с момента заключения (пункт 9.2 Договора).

Из Технического задания (Приложение № 1 к Договору) следует, что актуальные сведения об объектах, в отношении которых планируется осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, указываются в Плане энергоэффективных мероприятий (План ЭЭМ), согласно статье 4 Договора.

При рассмотрении дела №А29-5729/2015 Арбитражным судом Республики Коми от 02.03.2016 было установлено, что в целях реализации Договора стороны 05.03.2013 подписали План ЭЭМ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов. 

План ЭЭМ содержит перечень объектов, на которых планируется выполнение ЭЭМ, перечень мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов, планируемые к достижению размеры экономии по каждому объекту, план-график выполнения работ, планируемые к достижению размеры экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении.

Пунктом 3.9 Плана ЭЭМ предусмотрен расчет экономии тепловой энергии от внедрения регуляторов расхода тепловой энергии на отопление и на горячее водоснабжение жилых и общественных зданий.

Пунктом 3.12 предусмотрены мероприятия по утеплению и замене окон объектов УГТУ.

Дополнительным соглашением от 24.04.2015 № 1 из Плана ЭЭМ исключен объект: Общежитие № 11, расположенное по адресу: 

<

...>.

В Приложении № 4 к Договору согласован порядок определения размера экономии.

Во исполнение условий Договора истец направил ответчику с письмами от 07.07.2014 (т. 1 л.д. 104), от 01.04.2016 (т.4 л.д. 40-44) акты об определении экономии энергетических ресурсов.

По результатам проверки актов ответчик без разногласий подписал акты об определении экономии энергетических ресурсов за ноябрь-декабрь 2013 года, март 2014 года, апрель 2014 года, сентябрь 2014 года, октябрь 2014 года, декабрь 2014 года, октябрь 2015 года, декабрь 2015 года (т. 1 л.д.43-51).

Претензией от 20.09.2016 истец предложил ответчику оплатить образовавшуюся задолженность.

Претензия оставлена ответчиком без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, по результатам сверки сторонами объемов и данных, используемых при расчете экономии, истец уточнил требования, признав возражения ответчика в части контррасчета за февраль и май 2015 года (т. 3 л.д.101-106), и просил взыскать 15 919 784 руб. 44 коп. задолженности по размеру экономии в части тепловой энергии.

Из статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе вследствие неосновательного обогащения.

Согласно статьям 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при предъявлении требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнителем должен быть доказан факт оказания услуг (выполнения работ), их стоимость.

Отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности регулируются Федеральным законом № 261-ФЗ от 23.11.2009 «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 261-ФЗ).

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Сторонами в пункте 1 Договора определены понятия:

«экономия энергетических ресурсов» - это сокращение потребления энергетических ресурсов, являющееся следствием реализации энергоэффективных мероприятий Исполнителем. Экономия энергетических ресурсов определяется при сравнении энергетического базиса с объемом потребленных энергетических ресурсов (по данным приборов учета  используемых энергетических ресурсов) после того, как Исполнитель выполнил (приступил к выполнению) энергоэффективные мероприятия;

«достигнутая экономия» - разница между объемом потребления Заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения установленного в контракте (договоре) размера экономии (доли размера экономии), определенного до начала реализации перечня мероприятий, с объемом потребления Заказчиком энергетического ресурса, определенным после начала реализации Исполнителем перечня мероприятий и с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объемы потребления энергетических ресурсов, указанных в Приложении № 4 к Договору. 

Пунктом 2.6 Договора установлено, что при расчете экономии энергетических ресурсов стороны учитывают изменения согласованных режимов (условий) использования энергетических ресурсов согласно порядку учета  факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов (Приложение № 4 к Договору).

К объектам Заказчика, на которых предполагается реализация договора, относятся объекты, указанные в Техническом задании, являющемся Приложением № 1 к договору (пункт 2.7 Договора).

Стороны обязуются учитывать при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения Договора, факторы, влияющие на объем потребления энергетического ресурса, указанные в Приложении № 4 к Договору.

Размер экономии в натуральном выражении, достигаемый в результате исполнения договора, определяется сторонами в соответствии с Приложением № 4 к Договору (пункт 3.4 Договора).

С учетом возражений ответчика, истец за февраль и май 2015 года согласился с расчетами экономии Учреждения, представленными 19.04.2018 (т. 3 л.д.101-106), из которых следует, что в феврале 2015 года потребление тепловой энергии составило 3039,6 Гкал/час. (т. 3 л.д. 103), а в мае –1075,38 Гкал/ч (т. 3 л.д. 106) в то время, как в расшифровках к актам поданной принятой тепловой энергии отражены общие объемы потребления тепловой энергии по всем объектам ответчика, из которых только часть данных использована при расчетах.

Также заявитель настаивает на необходимости использования при расчете данных о среднесуточной температуре наружного воздуха в г. Ухта в феврале и мае 2015 года, предоставленных ФГБУ «АвиаметтелекомРосгидромета»,  согласно которым в феврале 2015 года среднемесячная температура воздуха в г. Ухте составила -7,7 гр.С, а в мае 2015 года - +12,5 гр.С.

Однако, из материалов дела следует, что представленные ФГБУ «АвиаметтелекомРосгидромета» сведения о температуре не соответствуют действительности, а ответчик не обращался в указанную организацию за предоставлением информации о среднемесячной температуре воздуха в феврале 2015 года (письма ФГБУ «АвиаметтелекомРосгидромета» (т. 3 л.д. 128, 130).

Истец при расчете использовал данные о среднемесячной температуре воздуха, предоставленные ФГБУ «Гидрометцентр России», согласно которым в  феврале 2015 года среднемесячная температура воздуха в г. Ухте составила -8,2 гр.С, а в мае 2015 года - +12,4 гр.С.

По запросу суда филиал ФГБУ Северное УГМС «Коми ЦГМС» предоставило данные о среднемесячной температуре воздуха по данным метеостанции Ухта (аэропорт), согласно которым в феврале 2015 года среднемесячная температура была – 8,2 гр.С., а в мае 2015 года – +12,5 гр.С.

Данные, приведенные заявителем в представленной с апелляционной жалобой таблице, ничем не подтверждены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности в размере 15 919 784 руб. 44 коп.

Также заявитель не согласен с решением в части взыскания неустойки, считает необходимым применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 72 выше названного Постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела не следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому у суда первой инстанции отсутствовали основания для уменьшения предъявленной к взысканию неустойки.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции. 

Доводы заявителя жалобы не нашли подтверждения в ходе апелляционного судебного разбирательства.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены либо изменения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.09.2018 по делу № А29-12203/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Ухтинский государственный технический университет» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                               

 

Судьи

 

Т.В. Чернигина

 

И.Ю. Барьяхтар

 

Т.М. Поляшова