/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-6817/2018

г. Красноярск

31 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «31» октября 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Мироновой А.В., представителя на основании доверенности от 22.03.2018 № 04-1666/АМ, служебного удостоверения,

от заявителя (открытого акционерного общества «Санкт-Петербург Телеком»): Мисуна Т.А., представителя на основании доверенности от 18.10.2018, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Санкт-Петербург Телеком» и общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «16» августа 2018 года по делу № А74-6817/2018,

принятое судьей Курочкиной И.А., 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 7705642257, ОГРН 1057746117384) (далее – заявитель, ООО «СМС Трафик») обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее – антимонопольный орган, Хакасское УФАС России) от 02.03.2018 по делу № 47-Р-17.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 03.05.2018 заявление принято к производству, делу присвоен номер А74-6817/2018, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «Санкт-Петербург Телеком» (далее – ОАО «Теле2-Санкт-Петербург»); общество с ограниченной ответственностью «Автограф» (далее – ООО «Автограф»); индивидуальный предприниматель Русаков Всеволод Александрович.

Определением от 06.06.2018 по делу № А74-6817/2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Чернышев Вячеслав Вячеславович.

07.05.2018 в Арбитражный суд Республики Хакасия поступило заявление ООО «Автограф» о признании незаконным решения Хакасского УФАС России от 02.03.2018 по делу № 47-Р-17 в части признания ООО «Автограф» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 10.05.2018 заявление ООО «Автограф» принято к производству, делу присвоен номер А74-7289/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ОАО «Теле2-Санкт-Петербург; ООО «СМС Трафик», индивидуальный предприниматель Русаков Всеволод Александрович и Чернышев Вячеслав Вячеславович.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 06.06.2018 дела                     № А74-6817/2018 и А74-7289/2018 объединены в одно производство для совместного их рассмотрения, делу присвоен № А74-6817/2018.

30.05.2018 в Арбитражный суд Республики Хакасия поступило заявление ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» о признании незаконным решения Хакасского УФАС России от 02.03.2018 по делу № 47-Р-17 в части признания ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 27.06.2018 заявление ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» принято к производству, делу присвоен номер                   А74-8850/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Автограф», ООО «СМС Трафик», индивидуальный предприниматель Русаков Всеволод Александрович и Чернышев Вячеслав Вячеславович.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28.06.2018 дела                   № А74-6817/2018 и А74-8850/2018 объединены в одно производство для совместного их рассмотрения, делу присвоен № А74-6817/2018.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 августа 2018 года по делу № А74-6817/2018 в удовлетворении заявлений ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф», ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» и ООО «СМС Трафик» обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новое судебное решение об удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» ссылается на следующие обстоятельства:

- судом неверно квалифицированы действия общества в рамках договора                    № 225/SMS-BULK, заключенного с ООО «СМС Трафик»; по своей природе указанный договор является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ОАО «Теле2-Санкт-Петербург») услуг по предоставлению заказчику рассылки (ООО «СМС Трафик») технической возможности направления сообщений абонентам оператора связи, т.е. в данном случае общество является исполнителем по заключенному договору, а не заказчиком спорной смс рассылки; ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» не инициирует проведение рекламных рассылок, не участвует в формировании текста рекламных или иных сообщений, не определяет перечень абонентов, которым будет направлена рассылка, а лишь обеспечивает техническую возможность прохождения сообщений заказчика;

- условия договора предоставляют право (а не обязанность) ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» проверить содержание сервисов и ограничить маршрутизацию и доставку смс-сообщений, однако, учитывая объем смс-сообщений, направляемых по инициативе заказчиков в рамках заключенных договоров, запрашивать содержание текста каждого смс-сообщения, или согласие абонента у заказчиков смс-рассылок, является технически невозможным; учитывая, что текст смс-сообщения, а также перечень получателей заказчик формирует самостоятельно, в условиях отсутствия доступа к тексту сообщений, направляемых заказчиком, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» не могло быть известно о нарушении заказчиком (или его клиентами) требований действующего законодательства о рекламе, и как следствие, о наличии оснований для прекращения смс-рассылки;

- между ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС Трафик» достигнута договоренность о разграничении ответственности за соблюдение требований законодательства о рекламе; вывод суда о том, что ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» является лицом ответственным за соблюдение требований законодательства о рекламе не основан на фактических обстоятельствах;

- оказывая абонентам услуги по передаче смс-сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, оператор связи осуществляет только передачу получателю информации, сформированной отправителем, имея целью не распространение рекламы, а оказание услуг связи в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

ООО «СМС Трафик» в апелляционной жалобы просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения - позиции по апелляционной жалобе ОАО «Теле2-Санкт-Петербург») ООО «СМС Трафик» ссылается на следующие обстоятельства:

- ООО «СМС Трафик» не имеет возможности анализировать текстовое содержание SMS-сообщений, рассылка которых инициировалась ООО «Автограф», ООО «СМС Трафик» предоставляет лишь услуги по обеспечению комплекса технических и организационных мероприятий по рассылке сообщений содержащих различную информацию, и не имеет ни технической, ни правовой возможности проверять содержание данных SMS-сообщений на соответствие законодательству Российской Федерации как в силу договора, так и в силу закона;

- факт возникновения ответственности перед оператором связи в рамках договора, заключенного с ним, не является основанием для признания ООО «СМС Трафик» субъектом правонарушения, предусмотренного Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

- ООО «СМС Трафик» не является рекламораспространителем, поскольку, являясь лишь шлюзом для передачи данных и предоставляя доступ своему клиенту к системе, не формировало текст сообщений, не определяло абонентов для рассылки, т.е. не совершило никаких действий, направленных на фактическое доведение спорного смс-сообщения до абонента;

- абонент, использующий номер +7-931-359-27-39, выразил согласие на получение информационных и рекламных смс-сообщений;

- ООО «СМС Трафик», предоставляя ООО «Автограф» доступ к системе, обязано обеспечить соблюдение тайны связи.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Хакасия.

В судебном заседании представитель ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционных жалоб не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф», индивидуальный предприниматель Русаков Всеволод Александрович и Чернышев Вячеслав Вячеславович, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явились, своих уполномоченных представителей не направили. В Третий арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство от ООО «СМС Трафик» вх. № 18672/2018 от 27.09.2018 о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителей и третьих лиц (их представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

10.10.2017 из Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации в Хакасское УФАС России поступило заявление Чернышева В.В. о том, что на его мобильный телефон поступило нежелательное SMS-сообщение (реклама). Сообщение было отправлено с номера UAZ-NEVA.RU, содержащее следующий текст: обменяй свой авто на УАЗ или Нива шевроле без доплаты «Успей до 12/10, только в «РАЛЛИ ЦЕНТР» (812)320-00-49. Чернышев В.В. в заявлении указал, что не давал согласия на получение данной рекламы.

Определением от 11.12.2017 антимонопольным органом возбуждено дело № 47-Р-17 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, определены: ООО «Автограф», ООО «СМС Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург»; определение получено указанными лицами (почтовые уведомления №№ 65500518296935, 65500518296904, отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 65500518296911).

Определением от 11.01.2018 отложено рассмотрение и продлен срок рассмотрения дела № 47-Р-17, указанное определение направлено сторонам по электронной почте 15.01.2018, а также почтовым отправлением (почтовые уведомления №№ 65500518302087, 65500518302131, 65500518302100, 65500518302094, отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором №65500518302117).

Решением антимонопольного органа от 02.03.2018 по делу № 47-Р-17 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Обменяй свое авто на УАЗ или Нива шевроле без доплаты! Успей до 12/10, только в «РАЛЛИ ЦЕНТР» (812)320-00-49», распространенная ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф» в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», на номер абонента …, принадлежащий Чернышеву В.В. (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения антимонопольный орган решил выдать ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф» предписание о прекращении законодательства о рекламе.

Антимонопольным органом решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением Хакасского УФАС России от 02.03.2018 по делу            № 47-Р-17 ООО «СМС Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «Автограф» обратились в арбитражный суд с вышеуказанными заявлениями.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что согласно пункту 2 части 1, пункту 1 части 2 статьи 33, частям 1, 2, 3, 4 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), пунктам 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктам 3, 4, 20, 21, 37, 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, пункту 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции.

Процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и вынесения оспариваемого решения Хакасским УФАС России соблюдена, заявителями не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа я является законным, не нарушает права и законные интересы заявителей.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из содержания полученной Чернышевым В.В. информации, с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям продажи на рынке автомобилей, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Исходя из материалов дела, рассылка СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная Чернышеву В.В., осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО «Автограф», ООО «СМС-Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», на основании договоров: № 225/SMS-BULK от 01.06.2015, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «CMC Трафик»; №188/06 от 22.12.2006, заключенного между ООО «CMC Трафик» и ООО «Автограф»; № 60/2017 от 02.10.2017, заключенного между ООО «Автограф» и ИП Русаковым В.А.

Согласно договору № 225/SMS-BULK от 01.06.2015, заключенному, в том числе между ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик) исполнитель по заданию заказчика и в интересах заказчика либо клиента заказчика обязуется предоставлять услуги на условиях, определенных в соответствующем заказе к настоящему договору, а заказчик обязуется оплачивать данные услуги.

В соответствии с пунктом 1.4 указанного договора услуги по маршрутизации трафика – это действия исполнителя в сети, направленные на SMS-рассылку на абонентов, осуществляемую через каналы связи с использованием ИСНН и (или) псевдонимов, а также доставку от абонентов SMS-MO-сообщений на ИСНН.

Согласно пункту 3.3.3 договора исполнители совместно либо соответствующий исполнитель в отдельности обязуется осуществлять маршрутизацию SMS-МТ-сообщений и SMS-МО-сообщений, а также обеспечить своевременную и достоверную их тарификацию в соответствии с условиями заказа к настоящему договору.

Между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ООО «Автограф» (заказчик) 22.12.2006 подписан договор оказания услуг № 188/06, согласно пункту 1.1 указанного договора исполнитель оказывает за плату заказчику услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

02.10.2017 между ООО «Автограф» (исполнитель) и ИП Русаковым Всеволодом Александровичем (заказчик) заключен договор № 60/2017, в соответствии с пунктом 2.1 указанного договора исполнитель обязуется оказать, а заказчик принять и оплатить услуги по размещению рекламы заказчика способом, регламентированным в Приложении № 1 к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью.

Согласно Приложению № 1 к договору №60/2017 от 02.10.2017 реализация услуги по рекламе автомобилей марки Шевроле Нива, УАЗ в автосалоне «РАЛЛИ ЦЕНТР» осуществляется путем СМС-информирования.

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд первой инстанции верно пришел к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направившими каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента Чернышева В.В.

Надлежащие доказательства получения согласия Чернышева В.В. на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены.

К документам, представленным заявителями в качестве доказательств получения согласия Чернышева В.В. на получение рекламы, суд первой инстанции правомерно отнесся критически в силу следующего.

В частности, в ходе рассмотрения материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «СМС Трафик» 14.12.2017 были представлены пояснения, из содержания которых следует, что согласие на получение сообщений рекламного характера было получено путем заполнения формы на сайте.

Между тем, представленные скриншоты не позволяют идентифицировать лицо, давшее согласие на получение информации рекламного характера от ООО «Автограф». Скриншот содержит лишь номер телефона потенциального клиента, давшего согласие на обработку персональных данных.

29.12.2017 ООО «Автограф» в антимонопольный орган представлены объяснения о том, что ИП Русаковым В.А. (рекламодателем) представлено письменное согласие Чернышева В.В. на получение СМС-сообщений рекламного характера от «РАЛЛИ ЦЕНТР», содержащее паспортные данные абонента, а также согласие на обработку персональных данных, полученное 07.08.2017 до организации отправки СМС-сообщения рекламного характера 10.10.2017.

На адрес электронной почты антимонопольного органа Чернышевым В.В. были представлены пояснения о том, что согласие было написано и подписано неким третьим лицом. Данное обстоятельство подтверждается ошибкой допущенной в указании фамилии (вместо ЧернышЕв указано ЧернышОв), в заявлении указаны номер и серия паспорта, который был сдан по причине замены 14.11.2016, то есть до даты заполнения согласия, подпись в согласии не соответствует подписи Чернышева В.В.

Оценив согласие, представленное ООО «Автограф», пояснения Чернышева В.В., а также заявление поданное Чернышевым В.В. в Федеральную антимонопольную службу, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что у распространителей рекламного СМС-сообщения отсутствовало согласие Чернышева В.В. на получение вышеуказанной рекламы (ошибка в фамилии, не соответствие паспортных данных, визуальное различие подписей).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В апелляционных жалобах ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС Трафик» указали, что они не являются рекламорампространителями.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод в силу следующего.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре (услуге) с использованием допустимых средств, способов, методов.

Пункт 21.1 статьи 2 Закона о связи закрепляет понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Последовательность действий, в том числе ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС Трафик», привели к результату - передачи смс-сообщения рекламного характера конечному абоненту.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что все общества принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями.

В письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.09.2017 № АК/65823 указано, что в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с «коротких» и «буквенных» номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Поскольку факт последовательного распространения спорного СМС-сообщения всеми участниками доказан, следовательно, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС Трафик», как и иные участники последовательной передачи СМС-сообщения, обязаны соблюдать, в том числе требования Закона о рекламе.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части получения предварительного согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» были нарушены, согласие абонента не было получено.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение СМС-сообщений не освобождает исполнителя по договору от совершения аналогичных действий (в том числе на получение соответствующего согласия абонента от заказчика).

Следовательно, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» как и иные исполнители обязаны располагать предварительным согласием абонента Чернышева В.В. до направления ему рекламного СМС-сообщения.

Доводы об отсутствии правовой и технической возможности оценить содержание сообщения, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу пунктов 4.2.3, 4.2.4 договора № 225/SMS-BULK от 01.06.2015 ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» имеет право осуществлять проверку содержания сервисов, ограничивать маршрутизацию и доставку СМС-сообщений в том числе, в случае если направляемые СМС-МТ-сообщения содержат не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства, не получено либо отозвано согласие абонента на получение СМС-рассылки, сообщение не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и т.п.

Таким образом, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» предоставлено право и техническая возможность оценки содержания сообщения, более того, общество может ограничить доставку СМС-сообщений. При неиспользовании данных прав общество возлагает на себя все риски негативных последствий, связанных с оказанием услуг.

Согласно пункта 3.2.8 договора № 225/SMS-BULK от 01.06.2015, ООО «СМС Трафик» обязуется инициировать СМС-рассылки в соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов исполнителей, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. Согласно пунктам 6.1, 6.2, 6.4 указанного договора всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов (информации) в СМС-МТ-сообщениях несет ООО «СМС Трафик», включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс-рассылка.

Довод о нарушении тайны связи, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, доказательств, подтверждающих возможность нарушения тайны связи при получении согласия абонента на получение рекламной информации, в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом доказано нарушение ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС-Трафик», ООО «Автограф» положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, решение Хакасского УФАС России является законным, не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем в силу положений части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения заявленных обществами требований отсутствуют.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с подачей апелляционных жалоб, подлежат отнесению на ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС-Трафик».

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

За рассмотрение апелляционной жалобой ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 24.09.2018 № 20260.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату. Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в размере        1500 рублей подлежит возврату ОАО «Теле2-Санкт-Петербург».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «16» августа 2018 года по делу № А74-6817/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Санкт-Петербург Телеком» (ИНН 7815020097 ОГРН 1027809223903) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 24.09.2018 № 20260.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

Е.В. Севастьянова