ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-62675/2022

город Ростов-на-Дону

31 июля 2024 года

15АП-10214/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2024 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Сороки Я.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семичасновым И.В.

при участии:

от истца посредством использования системы «Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)»: представитель ФИО1 по доверенности № 1/050424/3182 от 07.04.2024;

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности № 119-23 от 27.02.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  14.05.2024 по делу № А32-62675/2022 

по иску акционерного общества «Трест Гидромонтаж» (ИНН 

<

***>, 

ОГРН 

<

***>)

к ответчику Федеральному государственному унитарному предприятию «Росморпорт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки,

 

                                   УСТАНОВИЛ:

 

акционерное общество «Трест Гидромонтаж» (далее - АО «Трест Гидромонтаж», истец, трест, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании с Федерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт» (далее - ФГУП «Росморпорт», ответчик, предприятие, заказчик) задолженности за выполненные работы по контракту в сумме 16 603 333,20 руб., неустойки (пени) за просрочку оплаты выполненных работ в размере 9 758 332,31 руб. (уточненные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 50-52, т. 5).

Решением от 14.05.2024 с ответчика в пользу истца взыскана  задолженность за выполненные работы в размере 16 603 333,20 руб., неустойка (пеня) за просрочку оплаты выполненных работ в размере 9 758 332,31 руб. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит  отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Заявитель жалобы указывает, что спорные строительно-монтажные работы не были предусмотрены локальным сметным расчетом по контракту. Доказательства надлежащего оформления согласованных сторонами дополнительных работ и их приемки заказчиком отсутствуют в материалах дела. Суд первой инстанции неправомерно положил в основу выводы судебного эксперта, который указал, что невыполнение спорных дополнительных работ  грозило  годности и прочности их результата. Предприятие в просительной части жалобы просит назначить по делу повторную судебную экспертизу. 

Истец в отзыве на жалобу просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Истец указывает, что при исполнении контракта истцом выявлено, что исполнение обязательств в соответствии с переданной в работу проектной документацией грозит годности и прочности результата выполняемой работы. Выполнение работ без выполнения необходимых дополнительных работ угрожало прочности и годности результата выполнения работ по контракту, а также могло привести к повреждению или гибели объекта в результате существенных неравномерных осадков грунта и быстрому разрушению верхнего строения мола. Истец, действуя в интересах ответчика разумно и добросовестно, известил последнего об указанных обстоятельствах и предложил учесть нормативно-технические документы с проведением необходимых дополнительных работ, направив соответствующие письма: от 15.08.2018 № 02-5052/18-ТГ, от 08.11.2018 № 02-6779/18-ТГ, от 18.12.2018 № 02-7669/18-ТГ с приложением подтверждающих документов и проекта дополнительного соглашения к контракту, поскольку контрактом и сметой указанные дополнительные работы не предусмотрены. Кроме того, истец направлял ответчику обращения (от 16.07.2018 № 02-0383/18-ПЕ, от 12.10.2018 Ш 02-6202/18-ТГ, от 03.10.2018 № 02-5984/18-ТГ, от 29.12.2018 № 02-7918/18-ТГ) о подтверждении необходимости выполнения дополнительных работ. Ответчик согласился с необходимостью выполнения дополнительных работ и при содействии автора проекта - ООО «Морпроект-Престиж» внес изменения в проектную документацию. Объемы и стоимость дополнительных работ согласованы ответчиком и истцом. Вышеуказанные факты изложены самим ответчиком в письме от 18.02.2020 № АС-24/1388-23, с которым ответчик направил для согласования и подписания проект дополнительного соглашения № 2 к контракту представителю собственника - Федеральному агентству морского и речного транспорта (Росморречфлот). Росморречфлот, в свою очередь, письмом от 05.07.2020 № ЗД-27/7421 подтвердил факт необходимости выполнения спорных работ путем согласования подписания дополнительного соглашения с истцом на выполнение дополнительного объема работ, после чего ответчик подписал дополнительное соглашение от 03.08.2020 № 2 к контракту и направил его в адрес истца письмом от 07.07.2020 № 0602/08-02.02. Кроме того, в ходе рассмотрения дела № А32-19264/2021 по иску ответчика о взыскании с истца неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту, судами было установлено отсутствие вины истца в просрочке выполнения работ, поскольку установлено, что истцом соблюдены условия ч. 1 ст. 716 ГК РФ, в частности, истец направил в адрес ответчика уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ, при этом были приняты все возможные меры для надлежащего исполнения условий договора, а подписание ответчиком дополнительного соглашения от 03.08.2020 № 2 к контракту расценено судами как действие, направленное на достижение результатов по контракту и соблюдение ответчиком обязательств по контракту. Доказательств того, что истцом фактически включены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено, равно как и доказательств недобросовестного поведения истца. Итоговая стоимость выполняемых истцом работ не превысила твердую цену контракта, несмотря на выявленную необходимость выполнения дополнительных работ, напротив, общая стоимость работ при достижении результата работ без ухудшения качества выполненных работ даже стала меньше на 1 622 920,00 рублей, в том числе НДС. Следовательно, требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ обосновано, поскольку выполнение данных работ было необходимо для выполнения работ, предусмотренных контрактом, данные работы в первоначальный локальный сметный расчет ответчиком включены не были, выполнение данных работ с ответчиком было согласовано и в последующем включено в объем поручаемых к выполнению истцу работ согласно дополнительному соглашению от 03.08.2020 № 2 к контракту. Ответчик фактически не отрицает ни факт производства спорных дополнительных работ, ни их необходимость, ни их согласование с ответчиком, при этом он лишь выражает несогласие с наличием указанных работ в локальном сметном расчете к контракту. Истцом представлены в материалы дела доказательства, согласно которым выполнение дополнительных работ было необходимо для выполнения спорного контракта, они не выполнялись истцом произвольно по своей инициативе, а осуществлялись по согласованию с ответчиком, что ответчиком и не оспаривается, и без их выполнения невозможно было достичь результата работ. Результат выполненных работ представляет собой потребительскую ценность для ответчика. Претензий у ответчика к выполненным истцом работам не возникло. В процессе выполнения работ объем работ постоянно фиксировался и подтверждался ответственными представителями ответчика на месте путем составления актов приемки скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций. Комплект исполнительной документации на выполненные истцом дополнительные работы передан ответчику по реестру от 30.07.2020 № 40. Следовательно, возражения ответчика являются необоснованными, объемы и стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте по форме № КС-2 от 30.07.2020 № 27 соответствуют откорректированной сметной документацию в виде локального сметного расчета № 02-00-01 к контракту и дополнительному соглашению № 2 к контракту. Работы, указанные в акте по форме № КС-2 от 30.07.2020 № 27, выполнены истцом в полном объеме. Заключение эксперта составлено с соблюдением требований ст. 86 АПК РФ. Обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности экспертного заключения, отсутствуют. Истцом в соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе и п. 21.3 контракта начислена неустойка (пеня) в общем размере 9 758 332,31 рублей. Указанному дана оценка судом первой инстанции в решении.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы и удовлетворения ходатайства ответчика возражал, на вопросы судебной коллегии дал пояснения.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Повторно данное ходатайство было заявлено и в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.  В данном случае судом не установлено оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы с учетом предмета заявленного спора, его фактических обстоятельств, а также учитывая достаточность совокупности доказательств по делу.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что заключение эксперта по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Составленное экспертное заключение по результатам непосредственного осмотра объекта является ясным и полным, содержит понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснять по делу не требуется.

Несогласие же ответчика с выводами экспертизы и сомнения в правильности выводов эксперта не может являться безусловным основанием для проведения повторной судебной экспертизы, в связи с чем, ходатайство о назначении повторной экспертизы обоснованно отклонено судом первой инстанции, а также отклонено апелляционным судом ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между АО «Трест Гидромонтаж» (генеральный подрядчик) и ФГУП «Росморпорт» (заказчик) заключен контракт от 03.07.2017 N 044 на выполнение работ по разработке рабочей документации и проведение основных специальных строительных работ по проекту «Корректировка проекта «Реконструкция Восточного мола с созданием искусственной территории в порту Ейск», в соответствии с которым генподрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с проектной документацией и разработанной генподрядчиком рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условиями контракта выполнить работы по реконструкции Объекта и сдать результат работ (готовый к эксплуатации Объект) заказчику в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и контрактом, в сроки, предусмотренные Графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Как указывает истец, при исполнении контракта АО «Трест Гидромонтаж» выявлено, что исполнение обязательств в соответствии с переданной заказчиком в работу проектной документацией грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

В связи с чем, генподрядчиком, в целях достижения результата работ и передачи Объекта в соответствии с п. 2.1 контракта, предложено заключение дополнительного соглашения к контракту с изменением объема и видов работ. 

О необходимости выполнения дополнительных работ генподрядчик сообщил письмом от 25.06.2018 N 02-0334/18-ПЕ.

Заказчиком внесены изменения в проектную документацию (письмо от 01.10.2018 N 0738/08-02.02), являющуюся неотъемлемой частью контракта.

21.06.2019 на основании измененной проектной документации, ФГУП «Росморпорт» выдана к производству работ измененная рабочая документация.

В соответствии с п. 3.7 контракта, сметная документация должна быть разработана на основе Проектной документации, Рабочей документации, Проекта производства работ, задания на разработку рабочей документации, других требований заказчика и установленных норм и правил.

Для приведения в соответствие с проектной и рабочей документацией, Генподрядчиком неоднократно направлялась откорректированная сметная документация с учетом дополнительных работ. Предварительно, до подписания дополнительного соглашения, заказчик согласовал сметную документацию письмом от 31.10.2019 N ВР-32/10474-23. В дальнейшем, сметная документация, приложенная к указанному письму, была включена в дополнительное соглашение.

13.11.2019 письмом N 02-5439/19-ТГ генподрядчиком направлен подписанный проект дополнительного соглашения с учетом сметной стоимости работ, согласованной заказчиком. 

Письмом N АС-24/13 88-23 от 18.02.2020, ФГУП «Росморпорт» направило проект дополнительного соглашения на согласование в Федеральное агентство морского и речного транспорта (собственник имущества).

После согласования дополнительного соглашения к контракту с собственником имущества заказчик подписал и направил в адрес АО «Трест Гидромонтаж» доп. соглашение письмом от 07.07.2020 N 0602/08-02.02 (получено АО «Трест Гидромонтаж» 15.07.2020).

Генподрядчиком выполнены дополнительные работы по контракту на общую сумму 16 603 333,20 руб. и после подписания дополнительного соглашения с заказчиком, направлен акт приемки выполненных работ от 30.07.2020 N 27 (письмо от 03.08.2020 N 02-2461/20-ТГ).

Согласно п. 10.7.3 контракта, заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) производит оплату.

24.08.2020 заказчик направил письменный отказ в приемке работ, мотивированный отсутствием работ в локально-сметном расчете N 02-00-01 (локально-сметный расчет утвержденный заказчиком при заключении контракта).

Заказчиком оплата выполненных работ не произведена.

Генподрядчик повторно направил в адрес заказчика акт выполненных работ письмом от 04.09.2020 N 022932/20-ТГ.

Не получив ответ на вышеуказанное письмо, истец направил в адрес ответчика претензию от 12.04.2022 N 02-786/22-ТГ с требованием об оплате задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Данная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

  Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Спорные отношения подпадают под правовое регулирование параграфа 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Закон N 44-ФЗ) с применением в неурегулированной части общих положений о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ данный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из содержания статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что к отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в части, не урегулированной им - Закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (п. 2 ст. 702 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ осуществляется в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора, а также в соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на возникновение в ходе исполнения контракта необходимости выполнения дополнительных работ.

Письмами от 15.08.2018 N 02-5052/18-ТГ, 17.08.2018 N 02-5102/18ТГ, от 08.11.2018 N 02-6779/18-ТГ истец известил ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации к контракту и направил проект дополнительного соглашения, в соответствии с которым в состав работ генподрядчиком включены дополнительные объемы работ, а именно:

- дополнительные объемы по засыпке больверка песком - 2236,0 м3 (факт - 1054,0 м3);

- дополнительные объемы по уплотнению песка - 8312,9 м3 (факт - 4060,0 м3);

- укладка бетона в мешках - 8,6 м3 (факт - 8,6 м3);

- устройство деревянных пробок внутри свай (опалубка) - 15,6 м3 (факт - 10,9 м3);

- работа плавучей техники при установке несъемной металлической опалубки - 704 м-час (факт- 407,0 м-час).

Указанные дополнительные строительно-монтажные работы, не были предусмотрены локальным сметным расчетом N 02-00-01 в составе сводного сметного расчета по контракту.

Истец просил суд взыскать с ответчика задолженность за вышеназванные дополнительные работы по контракту в сумме 16 603 333,20 руб., в соответствии с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 30.07.2020.

Ответчик, возражая  против удовлетворения исковых требований, указал, что дополнительные работы не могут быть оплачены, поскольку цена контракта твердая, а предъявленные истцом к приемке и оплате работы на сумму                                     16 603 333,20 руб. не были предусмотрены локальным сметным расчетом N 02-00-01 в составе Сводного сметного расчета по контракту (в редакции, подписанной сторонами при заключении контракта).

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Из содержания указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона N 44-ФЗ вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Вместе с тем, законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

Как установлено в пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 9.1 контракта, цена контракта составляет 529 300 000 руб. 97 коп., из них:

- стоимость работ по разработке Рабочей документации составляет -                    6 466 420,00 (шесть миллионов четыреста шестьдесят шесть тысяч четыреста двадцать) рублей 00 копеек, включая налог на добавленную стоимость 18% - 986 403,05 (девятьсот восемьдесят шесть тысяч четыреста три) рубля 05 копеек;

- стоимость строительно-монтажных работ по реконструкции Объекта составляет - 522 833 580,00 (пятьсот двадцать два миллиона восемьсот тридцать три тысячи пятьсот восемьдесят) рублей 00 копеек, включая налог на добавленную стоимость 18% - 79 754 274,92 (семьдесят девять миллионов семьсот пятьдесят четыре тысячи двести семьдесят четыре) рубля 92 копейки.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения N 2 к контракту (подписанного трестом и направленного в адрес предприятия сопроводительным письмом от 07.07.2020 N 0602/08-02.02), в связи с изменением объемов работ, цена контракта определена сторонами и составила 527 677 080,00 рублей, в том числе НДС.

Снижение цены контракта произошло вследствие применения иных (более низких) расценок к фактически выполненным истцом работам, без изменения объемов и качества выполненных работ, поскольку в разработанной силами заказчика сметной документации ошибочно применены сметные расценки на производство работ в условиях «открытого рейда», тогда как производство работ, согласно требованиям проектной документации, необходимо было вести в условиях «закрытой акватории».

Таким образом, итоговая стоимость выполняемых генподрядчиком работ не превысила твердую цену контракта, несмотря на выявленную необходимость выполнения дополнительных работ; напротив, общая стоимость работ при достижении результата работ без ухудшения качества выполненных работ даже стала меньше на 1 622 920,00 рублей.

Дополнительные объемы работ входят в комплекс строительно-монтажных работ, предусмотренных контрактом и рабочей документацией по объекту. Необходимость выполнения дополнительных объемов работ подтверждена и согласована ООО «Морпроект-Престиж», являющимся разработчиком проектной документации, а также исполнителем авторского надзора. Объемы и стоимость дополнительных работ согласованы ответчиком и истцом.

Вышеуказанные факты изложены самим ответчиком в письме от 18.02.2020 N АС- 24/1388-23, с которым ответчик направил для согласования подписания проект дополнительного соглашения N 2 к контракту представителю собственника -  Федеральному агентству морского и речного транспорта (Росморречфлот).

Росморречфлот, в свою очередь, письмом от 05.07.2020 N ЗД-27/7421 подтвердил факт необходимости выполнения спорных работ путем согласования подписания дополнительного соглашения с истцом на выполнение дополнительного объема работ, после чего заказчик подписал дополнительное соглашение N 2 к контракту и направил его в адрес генподрядчика.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ признано судом обоснованным, поскольку выполнение данных работ было необходимо для выполнения работ, предусмотренных контрактом, данные работы в первоначальный локальный сметный расчет заказчиком включены не были, выполнение данных работ с ответчиком было согласовано и в последующем включено в объем поручаемых к выполнению генподрядчиком работ согласно дополнительному соглашению N 2 к контракту.

Более того, в рамках дела N А32-19264/2021 было установлено отсутствие вины генподрядчика в просрочке выполнения работ, соблюдение истцом условий п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при направлении в адрес ответчика уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Такие обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 23.05.2023 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО Бюро экспертиз «Перспектива» ФИО3.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически АО «Трест Гидромонтаж» работы, отраженные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 30.07.2020 на объекте Восточный мол морского порта Ейск?

2. Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных работ, отраженных в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 30.07.2020 объемам и расценкам, согласованным сторонами в локальном сметном расчете N 02-00-01 (Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 2 к Контракту)? 3.Соответствуют ли выполненные работы требованиям действующего законодательства, регламентирующим качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП). Если не соответствует, определить стоимость устранения недостатков

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Определением суда от 20.11.2023 по делу произведена замена эксперта на эксперта ФИО4.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По результатам проведения экспертизы составлено заключение эксперта от 09.01.2024 N 09/124, в котором эксперт пришел к следующим выводам.

1) По первому вопросу. По результатам проведенного исследования экспертом установлено, что на основании представленной в материалы дела исполнительной документации, работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 30.07.2020 на объекте Восточный мол морского порта Ейск выполнены АО «Трест Гидромонтаж».

2) По второму вопросу эксперт указал, что виды работ и расценки фактически выполненных работ, отраженные в Акте приемки выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 30.07.2020 соответствуют видам и расценкам работ, указанным в локальном сметном расчете N 02-00-01 (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2 к контракту). Объем и стоимость работ, указанных в акте, в части позиций не соответствуют указанным в локальном сметном расчете N 02-00-01. В частности, у ряда работ, отраженных в указанном акте, объем фактически выполненных работ меньше, чем предусмотрено локальным сметным расчетом N 02-00-01, что отражается на стоимости данных работ.

3) По третьему вопросу: По результатам проведенного исследования эксперт пришел к выводу, что на основании представленной в материалы дела исполнительной документации работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 30.07.2020, выполнены в соответствии с проектной документацией и соответствуют требованиям действующего законодательства, регламентирующим качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП).

Как правильно указал суд первой инстанции, проведение неотложных дополнительных работ, грозящих годности результату,  было необходимым, что также дополнительно подтверждено и экспертным путем.

По мнению ответчика, вывод эксперта о недопустимом техническом состоянии объекта дает основание предположить, что спорные работы не выполнены ни в должном объеме, ни с надлежащим качеством, и как следствие, невыполненные и/или некачественно выполненные дополнительные работы могут являться причиной разрушения объекта. 

На листе 30 экспертного заключения указано, что для подтверждения факта выполнения или невыполнения спорных работ, являющимися скрытыми, эксперт будет ориентироваться на представленную в материалы дела исполнительную документацию. Вместе с тем, экспертом будет учитываться факт выполнения или невыполнения работ, последующих за освидетельствуемыми в ходе натурного экспертного осмотра. То есть, в случае выполнения работ, следующих по технологии и проектной документации за спорными, экспертом принимаются скрытые работы как выполненные в объеме и в соответствии с представленной в исполнительной документации информации (лист 41 экспертного заключения). Если исполнительная документация подписана сторонами, то работы и их объем соответствуют информации, отраженной в исполнительной документации, данные работы принимаются экспертом как соответствующие требованиям проектной и нормативной документации. Ответчик подписал акты скрытых работ и в целом исполнительную документацию по спорным работам без замечаний, тем самым подтвердив факт их выполнения истцом, а также качество спорных работ. Работы, выполненные сверху скрытых, соответствуют технологии и проектной документации. В соответствии с листом 30 экспертного заключения, в ходе натурного обследования было установлено, что объект не введен в эксплуатацию и является объектом незавершенного строительством. Фактически было установлено, что частично выполнены работы по устройству верхнего строения мола. Осуществлено устройство свай внешнего контура мола. Частично выполнена засыпка больверка, монтаж плит внешнего контура. Ввиду прекращения работ по засыпке больверка щебнем и устройству монолитного покрытия верхнего строения по визуальным признакам часть работ по засыпке пришла в негодность ввиду воздействия агрессивной морской среды. Вместе с тем отсутствие плит внешнего контура также повлияло на техническое состояние свай, визуально было зафиксировано наличие коррозийного воздействия на поверхности свай и металлических элементов мола. С учетом того, что объект исследования на момент экспертного осмотра находится в незавершенной стадии строительства, а мероприятия по консервации незавершенного строительством объекта ответчиком не выполнены, установить качество спорных работ на момент их выполнения эксперт может только по результатам анализа представленной исполнительной документации. С учетом изложенного, качество выполненных истцом работ документально подтверждено.

Суд, оценив заключение эксперта, пришел к выводу о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Экспертное заключение является ясным и полным, даны расписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приведенные ответчиком замечания говорят лишь о его несогласии с выводами судебной экспертизы.

При изложенных обстоятельствах, заключение эксперта от 09.01.2024 N 09/124 признано судом допустимым доказательством; предусмотренные ст. 82 АПК РФ основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении вопроса о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

- необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта;

- факт их выполнения;

- отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ;

- использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительской стоимости.

Истцом представлены в материалы дела доказательства, которыми подтвержден факт необходимости выполнения дополнительных работ по спорному контракту и невозможности достижения результата без их выполнения.

Материалами дела подтверждено, что работы осуществлялись по согласованию с ответчиком, что ответчиком не оспаривается, результат выполненных работ представляет собой потребительскую ценность для заказчика.

Претензий у заказчика к выполненным генподрядчиком работам не возникло.

В процессе выполнения работ объем работ постоянно фиксировался и подтверждался ответственными представителями заказчика на месте путем составления актов приемки скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций. Комплект исполнительной документации на выполненные генподрядчиком дополнительные работы передан заказчику по реестру от 30.07.2020 N 40.

Указанные обстоятельства подтверждены следующими документами по делу;

1. Копия контракта от 03.07.2017 N 044.

2. Копия письма от 03.08.2020 N 02-2461/20-ТГ.

3. Копия акта выполненных работ от 30.07.2020 N 27.

4. Копия справки о стоимости выполненных работ от 30.07.2020 N 25.

5. Копия счета на оплату от 30.07.2020 N ЦБ-62.

6. Копия счета-фактуры от 30.07.2020 N 212/00000003.

7. Копия письма от 04.08.2020 N 02-0030/20-ПЕ.

8. Копия письма ФГУП «Росморпорт» от 24.08.2020 N 0775/08-02.02.

9. Копия письма от 25.06.2018 N 02-0334/18-ПЕ об обнаружении дополнительных объемов работ.

10. Копия письма о направлении технологической карты от 13.07.2018 N 0532/08-02.02.

11. Копия титульного листа рабочей документации, подтверждающего выдачу к производству работ 21.06.2019.

12. Копия письма от 31.10.2019 N ВР-32/10474-23, подтверждающего согласование локально-сметного расчета.

13. Копия письма о направлении доп. соглашения с локальным сметным расчетом от 07.07.2020 N 0602/08-02.02.

14. Копия дополнительного соглашения к контракту от 03.07.2017 N 044.

15. Копия исполнительной документации к акту выполненных работ от 30.07.2020 N 27.

Копия письма от 05.07.2020 N ЗД-27/742.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ признано судом обоснованным, поскольку выполнение данных работ было необходимо для выполнения работ, предусмотренных контрактом, данные работы в первоначальный локальный сметный расчет заказчиком включены не были, выполнение данных работ с ответчиком было согласовано и в последующем включено в объем поручаемых к выполнению генподрядчиком работ согласно дополнительному соглашению N 2 к контракту.

Следовательно, возражения ответчика являются необоснованными, поскольку объемы и стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте по форме N КС-2 от 30.07.2020 N 27, соответствуют откорректированной сметной документацию в виде локального сметного расчета N 02-00-01 к контракту и дополнительному соглашению N 2 к контракту. Работы, указанные в акте по форме N КС-2 от 30.07.2020 N 27, выполнены истцом в полном объеме.

Проанализировав имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие факт выполнения основных и дополнительных работ на заявленную ответчиком сумму, установив, что дополнительные работы, выполненные подрядчиком, являлись обязательно необходимыми, непосредственно связаны с основными работами, достижение результата контракта  без выполнения дополнительных работ было невозможно, дополнительные работы выполнены в целях предотвращения ущерба и последующего повреждения (разрушения)  объекта строительства при вводе его в эксплуатацию, стоимость дополнительных работ не превышала 10% от цены контракта, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований, доводы апеллянта в таком случае подлежат отклонению.

В связи с нарушением ответчиком сроков оплаты работ, на сумму взыскиваемых работ начислена неустойка.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 21.3 контракта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате работ, заказчик обязан уплатить неустойку (пени) в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый календарный день просрочки.

При этом, вопреки доводам ответчика, суд указал следующее.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 66 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 ГК РФ). Например, отказ продавца от договора купли-продажи транспортного средства, проданного в рассрочку, прекращает обязательство покупателя по оплате товара и, соответственно, освобождает его от дальнейшего начисления неустойки за просрочку оплаты товара (пункт 2 статьи 489 ГК РФ).

Если при расторжении договора основное обязательство не прекращается, например, при передаче имущества в аренду, ссуду, заем и кредит, и сохраняется обязанность должника по возврату полученного имущества кредитору и по внесению соответствующей платы за пользование имуществом, то взысканию подлежат не только установленные договором платежи за пользование имуществом, но и неустойка за просрочку их уплаты (статья 622, статья 689, пункт 1 статьи 811 ГК РФ).

Таким образом, факт направления ответчиком в адрес истца уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.08.2020 N 0728 не прекратил обязательств ответчика по оплате выполненных истцом работ, в связи с чем требование истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным.

Вместе с тем, в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017), согласно которым при расчете неустойки, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

При этом, определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной должником просрочкой обязательств по контракту, наступает в момент окончания исполнения таких обязательств, в связи с чем при расчете неустойки необходимо руководствоваться ставкой Центрального Банка Российской Федерации, действовавшей на день прекращения обязательства.

На дату вынесения решения (24.04.2024) размер ключевой ставки составляет 16%. Согласно представленному истцом расчету, пени подлежат начислению за период с 04.09.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 12.03.2024 (1 102 дня): 16 603 333,20 * 1 102 * 16% * 1/300 = 9 758 332,31 руб. Указанный расчет судом проверен и верным.

Доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от  14.05.2024 по делу №А32-62675/2022 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         В связи с отказом в назначении повторной экспертизы, возвратить Федеральному государственному унитарному предприятию «Росморпорт»                    (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 151 000 рублей (сто пятьдесят одна тысяча рублей 00 копеек), внесенные в счет оплаты судебной экспертизы по платежному поручению от 25.06.2024 N 10371, после представления заявления с банковскими реквизитами для перечисления денежных средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           М.Г. Величко

 

Судьи                                                                                             Я.Л. Сорока

 

П.В. Шапкин