Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-148809/23-139-1230

г. Москва

19 октября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено 19 октября 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Диан-Групп" (140182, Московская область, Жуковский город, ФИО2 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 14.03.2013, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Федеральный исследовательский центр химической физики им. Н.Н. Семенова Российской академии наук (119991, 

<

...>, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решение от 10.04.2023 по делу №077/10/104-4490/2023;

о возложении обязанности

при участии:

от заявителя –ФИО3, дов. от 08.06.2022; от ответчика – ФИО4, дов. №ЕС-115 от 16.08.2023; от третьего лица ФИО5, дов № 39 от 08.02.2023

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Диан-Групп" (далее — заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее — антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 10.04.2023 по делу №077/10/104-4490/2023; о возложении обязанности исключить сведения из реестр недобросовестных поставщиков Общества с ограниченной ответственностью "Диан-Групп".

Представитель заявителя поддержал заявленные требования. 

Представитель антимонопольного органа, против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам отзыва, порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемому акту.

Представитель третьего лица поддержало возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам письменной позиции. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении,  письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из фактических обстоятельств дела, в Московское УФАС России поступило обращение ФГБУН ФИЦХФ им Н.Н. Семенова РАН (далее - Заказчик) о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Причина обращения Заказчика в Московское УФАС России - одностороннее расторжение государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту инженерных систем отопления и трассы горячего водоснабжения в подвальном помещении по адресу: 

<

...> (реестровый № 0373100006121000014).

Комиссия Московского УФАС России провела проверку представленных Заказчиком и Заявителем сведений и установила следующее.

27.09.2021 между Заказчиком и Заявителем заключен государственный контракт (реестровый №0373100006121000014) на выполнение работ по Капитальному ремонту инженерных систем отопления и трассы горячего водоснабжения в подвальном помещении по адресу: 

<

...> (далее — Контракт).

Согласно  п.   2.1   Контракта,  срок  выполнения  работ  по  контракту составляет 65 календарных дней с момента заключения Контракта. При этом, срок выполнения работ по Контракту включает в себя получение необходимых разрешений и согласований, выполнение работ и приемку выполненных работ.

Пунктом 2.2. Контракта установлено, что срок начала фактического выполнения работ - не позднее 10 рабочих дней с даты заключения Контракта (после получения разрешения на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, или выявленного объекта культурного наследия).

20.03.2023 Заказчик размести решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта на ЕИС.

На заседании Комиссии Московского УФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявитель обязанности по Контракту не исполнил, сроки выполнения работ нарушены, по состоянию на 20.03.2023 просрочка исполнения обязательства по Контракту составила 473 дня.

При рассмотрении дела Комиссией Московского УФАС России Заявитель указал, что обязательства по Контракту были исполнены ненадлежащим образом в виду того, что в марте 2022 года возникли сложности с импортозамещением, Заявитель предлагал Заказчику частичное исполнение обязательств, однако, ему было отказано в доступе на объект Заказчика, увеличились сроки изготовления и поставки металлических изделий и оборудований.

Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу, что все представленные пояснения Заявителя не могут быть рассмотрены как основание для неосуществления обязательств по Контракту в качестве форс-мажорных обстоятельств, и относятся к коммерческим рискам Заявителя, поскольку подавая заявку на участие в закупочной процедуре участник закупки соглашается со всеми положениями закупочной документации, в том числе и со сроками исполнения контракта.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России решила включить сведения в отношении Заявителя, генерального директора ФИО6, учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с решением  антимонопольного органа, заявитель  обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как было указано ранее, согласно п. 2.1 Контракта, срок выполнения работ по контракту составляет 65 календарных дней с момента заключения Контракта. 27.09.2021 заключен Контракт. 01.12.2021 Контракт должен быть исполнен.

Пунктом 2.2. Контракта установлено, что срок начала фактического выполнения работ - не позднее 10 рабочих дней с даты заключения Контракта (после получения разрешения на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, или выявленного объекта культурного наследия).

Вместе с тем, 13.12.2021 Заявитель получил письмо Мосгорнаследия № ДКН-055201-00007889/21, в котором были указаны замечания к представленной Заявителем документации.

15.12.2021Заявитель направил Заказчику уведомлен об увеличении сроков исполнения обязательств по Контракту в связи с заказом оборудования, теплообменников и электродвигателей, срок поставки которых составляет 1,5 месяца. При этом в письме от 20.01.2022 сведения о сроках поставки заказанного оборудования не изменились.

03.02.2022 Заявитель и Заказчик подписали Соглашение, согласно которому признают действующим Контракт и согласовывают, что датой окончания выполнения работ по Контракту является 12.05.2022.

28.03.2022 Мосгорнаследие письмом № ДКН-055201-000056/22 разрешило проведение работ на объекте Заказчика.

Таким образом, в силу п. 2.2. Контракта, после получения разрешения Мосгорнаследия Заявитель мог приступить к выполнению обязательств по Контракту.

Таким образом, при условии, что работы по Контракту на объекте Заказчика были согласованы Мосгорнаследие, стороны заключили соглашение о продлении срока выполнения работ от 12.05.2022, у Заявителя не отсутствовало правовых оснований для неисполнения обязательств в установленный соглашением срок.

Вместе с тем, обязательства по Контракту не были исполнены в срок до 12.05.2022, в связи с этим между Заявителем и Заказчиком было заключено новое дополнительное соглашение, которым срок окончания работ по Контракту определен 30.12.2022.

После продления сроков исполнения Контракта, Заказчик неоднократно выявлял факт того, что обязательства фактически не исполняются.

Актом обследования по результатам контроля от 22.04.2022 установлено, демонтажные и монтажные работы системы отопления, вентиляции и кондиционирования не произведены. По состоянию на 12.05.2022 ситуация не изменилась, что подтверждается Протоколом совещания ФИЦ ХФ РАН от 12.05.2022 № 10.

Работы не были выполнены и по состоянию на 01.07.2022 (акт обследования от 01.07.2022), и по состоянию на 02.08.2022 (акт обследования от 02.08.2022). При этом в указанных актах содержится указание на то, что работы необходимо выполнить до начала отопительного периода в связи с невозможностью отключения отопления и приточной вентиляции при отрицательных температурах.

Факт неисполнения обязательств по Контракту подтверждается также предписанием СРО Ассоциация строителей «Межрегионстройальянс» от 22.09.2022 № 1604ВП1-1 о необходимости исполнить обязательства по Контракту до 30.12.2022, а также следующими документами: заключениями ООО «ГарантСтрой», осуществляющим тех.надзор, № 262-PC/22 от 06.10.2022, № 263-РС/22 от 06.10.2022, 268-РС/22 от 11.10.2022, № 273-РС/22 от 18.10.2022, № 278-РС/22 от 24.10.2022, № 362-НА/22 от 07.12.2022, № 444-НА/22 от 28.12.2022, № 287-HA/23 от 15.03.2023, предписанием об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства от 15.03.2023 № 6824/289, заключением экспертизы от 15.03.2023.

Также не подтверждается материалами дела довод Заявителя о том, что Заказчик препятствовал выполнению обязательств по Контракту.

Так, согласно пояснениям Заказчика, отказ Заявителю в проведении работ на территории ФИЦ ХР РАН в выходные и праздничные дни был направлен на основании письма Минобрнауки России от 28.09.2022 «Об антитеррористической защищенности объектов (территорий) от 18.11.2022 № 68-24/1482.

Письмом от 31.03.2023 № 68-24/381 Заявителю было отказано в допуске на объект Заказчика по причине непредставления журналов работ, сертификатов на используемые материалы, приказов на ответственных лиц, а также неустранении нарушений, на которые Заказчик указал в предписании от 15.03.2023 № 68-24/289.

Довод Заявителя о санкциях недружественных стран был обоснованно отклонен Комиссией Московского УФАС России, поскольку Контракт был заключен 27.09.2021 со сроком выполнения работ в течении 65 календарных дней с момента заключения Контракта, соответственно, Контракт должен был быть исполнен к 01.12.2021, к обозначенной дате недружественными странами еще не были введены ограничительные санкции в отношении Российской Федерации.

Также суд отмечает, что нарушение сроков исполнения обязательств контрагентами поставщика не является обстоятельством непреодолимой силы, позволяющим не нести ответственность за неисполнение обязательства, и не свидетельствует об отсутствии вины поставщика, что подтверждается многочисленной судебной практикой согласно абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

24.01.2023 согласно протоколу совещания, составленному между представителями Заявителя и Заказчика, было принято решение о том, что к 31.01.2023 Заявитель готовит реальный план-график исполнения Контракта.

При этом, представленный Заявителем план-график о выполнении и сдаче работ в 2023 предполагает, что работы по Контракту будут закончены в срок до 20.11.2023, приняты Заказчиком до 25.12.2023.

В случае, если бы план-график, предложенный Заявителем был утвержден, Заказчик получил бы результат, для достижения которого заключался Контракт с просрочкой на 754 дня, тогда как изначально на исполнение обязательств по Контракту было заложено лишь 65 дней.

С учетом представленных сторонами доказательств фактов неисполнения обязательств по Контракту в течение длительного времени, отсутствия объективных обстоятельств, препятствующих Заявителю исполнить обязательства по Контракту своевременно, а также с учетом того, что Заказчик многократно предоставлял Заявителю возможность исполнить обязательства по Контракту, безрезультатно продлевая сроки, Московское УФАС России пришло к законному и обоснованному выводу о необходимости включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка Заявителя на нарушение Московским УФАС России порядка рассмотрения обращения о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта является несостоятельной.

В обоснование своих требований Заявитель указывает, что Московское УФАС России при рассмотрении дела № 077/10/104-4490/2023 нарушило п. 15 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление № 1078).

Вместе с тем, указанный довод является несостоятельным, поскольку подтверждает лишь несогласие Заявителя с Решением от 10.04.2023, а не тот факт, что указанное решение является незаконным.

Московским УФАС России соблюдены сроки рассмотрения обращения и проведения проверки представленных сведений, установленных пп. «а» п. 13 Постановления № 1078 (с момента поступления обращения - 03.04.2023 и оглашения Решения от 10.04.2023 прошло 5 рабочих дней). Лицам, участвующим в деле, была предоставлена возможность высказываться по доводам заявлений, представлять доказательства и т.д.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения обращения о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта антимонопольный орган может принять решение как о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, так и об отказе во включении сведений.

Для отказа во включении сведений в реестр необходимо, чтобы сторона представила доказательства, подтверждающие её добросовестность и реальное намерение заинтересованность в исполнении условий контракта. В настоящем случае такие доказательства Заявителем представлены не были, в конечном итоге Заказчик был лишен того, на что рассчитывал при заключении Контракта.

На основании изложенного, суд соглашается у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа Заказчику в удовлетворении его заявления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких данных, в настоящем случае у антимонопольного органа имелись все данные, свидетельствующие о намеренном уклонении заявителя от исполнения обязательств, ввиду чего заказчик не злоупотреблял своим правом на односторонний отказ от исполнения контракта вопреки доводам общества об обратном.

В свою очередь, реестр недобросовестных поставщиком предназначен для ограждения государственных заказчиков от субъектов, которые не способны и не заинтересованы в исполнении принятых на себя обязательств, что в настоящем случае не усматривается из материалов дела.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений условий контракта (фактическое неисполнения работ), а также учитывая факт вступления в силу решений заказчика от об одностороннем отказе от исполнения указанных контрактов и непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, заявитель обоснованно включен на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                              Е.А. Ваганова