ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-2259/2018

город Ростов-на-Дону

15 марта 2019 года

15АП-1631/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от УФАС по Республике Адыгея: ФИО1, по доверенности от 14.01.2019 №69,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС трафик» 

на решение Арбитражного суда Республики Адыгеяот 29.11.2018 по делу № А01-2259/2018, принятое судьей Нефедовым В.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС трафик»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС трафик» (далее – ООО «СМС трафик») обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея (далее – Адыгейское УФАС) о признании недействительным решения от №6-Р/18-18 от 18.07.2018 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением от 29.11.2018 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СМС трафик» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что ответственность за содержание смс-рассылки лежит на заказчике – ООО «МегаЛабс»; ООО «СМС трафик» выступает в качестве связующего звена между оператором и клиентом; рекламораспространителем является ООО «ТАУ ФИТ»; в материалах дела имеется анкета, содержащая согласие на получение сообщений ФИО2, указавшей абонентский номер +7-962-…-92-84.

В судебное заседание не явились представители ООО «СМС трафик», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ООО «СМС трафик».

Представитель УФАС по Республике Адыгея в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя антимонопольной службы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела №Р-6/18-18 послужило заявление гр.ФИО3 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы посредством смс-сообщения.

Из заявления и приложенных к нему материалов следует, что 04.04.2018 в 13 час. 05 мин. на телефонный номер ФИО3 +7962…9284 поступило нежелательное смс-сообщение с номера телефона отправителя Ofitness, следующего содержания: «Фитнес+БАССЕЙН с ЕЖЕМЕСЯЧНОЙ оплатой 2100р/мес. ГОД=19900 84951202611». При этом ФИО3 согласия на получение данного рекламного сообщения не давал.

Согласно информации, представленной ПАО «Вымпелком», который является оператором связи гр.ФИО3, вышеуказанное сообщение было направлено ООО «СМС Трафик» в рамках договора об оказании услуг связи «Билайн» №557897664 от 01.12.2015.

По запросу управления ПАО «Вымпелком» представило дополнительную информацию с приложением ответа от ООО «СМС Трафик», из которого следует, что инициатором рассылки сообщения является АО «МегаЛабс» в рамках договора между ООО «СМС Трафик» от 01.11.2013 №480/13.

Согласие гр. ФИО3 на указанную дату от АО «МегаЛабс» представлено не было.

ООО «СМС Трафик» осуществляет деятельность на основании лицензии «Телематические услуги связи» №161856 от 26.03.2018 и лицензии «Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации» №145658 от 02.06.2015.

Между ООО «СМС Трафик» (исполнителем) и ЗАО «МегаЛабс» 01.11.2013 заключен договор № 480/13 оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных (далее - договор услуг), по условиям которого исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе, а также по направлению сообщений, полученных от заказчика в Системе, абонентам, а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.

Согласно пункту 3.2.2 договора услуг заказчик обязуется получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений.

Исполнитель вправе приостановить оказание услуг в случае существенного нарушения заказчиком обязательств в рамках настоящего договора с предварительным уведомлением заказчика (пункт 3.3.1 договора услуг).

В ходе рассмотрения дела ООО «СМС Трафик» представило согласие абонента +7962-…-92-84 на получение рассылки, полученное от АО «МегаЛабс», с пояснением, что сообщение было направлено ООО «ТАУ ФИТ» и в рамках заключенного клубного контракта №238417, в котором содержится согласие указанного абонента на получение рекламной или иной актуальной информации о деятельности Клуба по указанному им телефону (пункт 2.3.2 контракта).

Согласно пункту 4.2 дополнительного соглашения №1 от 01.12.2015 к договору услуг ООО «СМС Трафик» обязуется осуществлять рассылку смс-сообщений пользователю только при наличии согласия подтвержденного документально.

При таких обстоятельствах, Управлением в отношении ООО «СМС Трафик» было возбуждено дело № Р-6/18-18 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением комиссии Адыгейского УФАС по делу № Р-6/18-18 реклама следующего содержания: «Фитнес+БАССЕЙН с ЕЖЕМЕСЯЧНОЙ оплатой 2100р/мес ГОД=19900 84951202611», распространенная посредством смс-сообщения на телефонный номер гр.ФИО3 признана ненадлежащей. ООО «СМС Трафик» признано нарушившим требования установленное частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, управление выдало ООО «СМС Трафик» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Считая незаконным решение УФАС, общество «СМС трафик» оспорило его в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закон о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

ВАС РФ также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.

На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что номер +7962…9284 закреплен за абонентом гр. ФИО3, что подтверждено договором  о предоставлении услуг связи от 29.04.2009.

Управлением ФАС было установлено, что спорная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров.

В цепочке договорных отношений ООО «СМС Трафик» осуществлял непосредственные действия по рассылке смс-рекламы без согласия абонента, обеспечив доступ третьим лицам к своим программно-техническим средствам для формирования и доставки смс-сообщений.

ООО «СМС Трафик», используя программно-технические средства, в том числе программно-технические средства оператора связи ПАО «Вымпелком» (абонентом, которого является ФИО3), осуществило непосредственные действия по рассылке смс-рекламы на телефонный номер абонента без его согласия, что не допускается частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Следовательно, ООО «СМС Трафик» является непосредственным рекламораспространителем смс рекламы, обязано было получить согласие абонента на смс-рассылку реклама, и отсутствие в цепочке договорных отношений рекламораспространителя ООО «СМС Трафик» привело бы к невозможности доставки рассматриваемого смс-сообщения абоненту.

ООО «СМС Трафик», предоставляя свои технические средства третьим лицам, подпадает под определение рекламораспространителя, то есть осуществляет распространение рекламы с помощью «любых средств» и «любыми способами».

Согласие абонента +7962-…-92-84,  представленное обществом, отражено в рамках заключенного клубного контракта №38417 от 21.01.2018 с гр. ФИО2 

Вместе с тем, как указано, согласно представленной информации от ПАО «Вымпелком» указанный номер принадлежит ФИО3 с 29.04.2009 в рамках заключенного договора об оказании услуг связи «Билайн» №191236.

Будучи техническим исполнителем передачи смс-сообщений, ООО «СМС трафик» в силу ст. 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем рекламы, направленной посредством смс-сообщения.

Согласие, предоставленное лицом, не являющимся абонентом по номеру +7962-…-92-84, не могло быть квалифицировано в качестве согласия абонента на получение соответствующей смс-рассылки.  

Таким образом, антимонопольным органом был сделан обоснованный вывод о том, что у ООО «СМС трафик» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия абонента на получение CMC-сообщения с рекламой и имелась возможность блокировать отправку данного СМС-сообщения в случае установления отсутствия согласия абонента. 

Положения договоров, заключенных в цепочке распространения смс-сообщения, в том числе договора, заключенного ООО «СМС трафик» с ООО «МегаЛабс», не изменяют статуса ООО «СМС трафик», являющегося рекламораспространителем применительно к дефинициям, определенным Законом о рекламе. 

Наличие статуса рекламораспространителя у ООО «АУТ ФИТ», с учетом особенностей передачи рекламной информации посредством сетей связи в виде смс-сообщений (предполагающих цепочку последовательно заключенных договоров между различными субъектами рынка связи от отправителя до абонента), не исключает наличие статуса рекламораспространителя у ООО «СМС трафик» и соответствующих обязанностей и установленного законом запрета на передачу сообщений рекламного характера без наличия предварительного согласия абонента на их получение.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, приведенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были  полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об отказе в удовлетворении заявления. 

Решение суда от 29.11.2018 является законным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29 ноября 2018 года по делу №А01-2259/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Республики Адыгея.

Председательствующий Т.Г. Гуденица

СудьиО.Ю. Ефимова

ФИО4