ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-3456/2024

г. Киров

23 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2024 года.            

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2024 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судей Минаевой Е.В., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Верещагиной М.С.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 04.06.2024 по делу № А29-3456/2024

по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третьи лица: ФИО1, общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о признании незаконным решения,  

 

установил:

публичное акционерное общество «ВымпелКом» (далее – заявитель, ПАО «ВымпелКом») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 11.12.2023 № 011/05/18-869/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1 (далее – ФИО1), общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – ООО «СМС-Центр»).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 04.06.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ПАО «Вымпел-Коммуникации» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что указание в тексте договора об оказании услуг связи «Билайн» на согласие абонента с получением рекламы с учетом того, что такое согласие может быть отозвано абонентом в любое время, является надлежащим и достаточным подтверждением согласия абонента на получение рекламы, направляемой ПАО «ВымпелКом», в том числе рекламы третьих лиц. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 30.07.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 31.07.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы заявителя, указал на законность и обоснованность решения суда.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление ФИО1 (вх. № 6089-ИП/23 от 1.09.2023) о распространении на абонентский номер заявителя СМС-сообщений с нарушением требований рекламного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного заявления принято решение о возбуждении дела № 011/05/18-869/2023 в отношении ООО «CMC-центр» по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), о чем вынесено определение № АГ/6263/23 от 10.10.2023.

Определением № ПК/6952/23 от 09.11.2023 срок рассмотрения дела продлен, рассмотрение дела № 011/05/18-869/2023 отложено на 05.12.2023, к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ПАО «ВымпелКом».

В ходе рассмотрения дела установлено следующее.

На абонентский номер ФИО1 от абонента с буквенным обозначением «dengi24» 27.07.2023 в 15 час. 07 мин. поступило СМС-сообщение следующего содержания: «Займ до 35000 руб. под 0% до 30 дней https://beel.ink/Atp8p ООО «Космослидс» ИНН 

<

***> По истечении срока займа наступают иные условия договора займа. 18+».

ФИО1 приложен скриншот указанного сообщения, а также детализация услуг связи, подтверждающая поступление указанного CMC-сообщения на абонентский номер ФИО1. Согласно данным детализации услуг связи отправителем указанного сообщения является «EksFinanse».

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО «CMC-центр», рассматриваемое CMC-сообщение абоненту с вышеуказанным текстом через сервис ООО «CMC-центр» не направлялось. ООО «СМС-центр» обращает внимание на то, что в тексте рассматриваемого сообщения содержится короткая ссылка, ведущая на домен Билайн (https://beel.inky), что свидетельствует о том, что текст сообщения сгенерирован самим оператором связи. 

ПАО «ВымпелКом» письмом вх. № 8730-ДСП/23 от 01.12.2023 также не подтвердило направление рассматриваемого CMC-сообщения через подключение ООО «СМС-центр».

Из письменной информации и документов, представленных ПАО «ВымпелКом», следует, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО «ВымпелКом».

ПАО «ВымпелКом» полагает, что ФИО2, подписав договор об оказании услуг связи, подтвердил, что ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «Билайн». В связи с чем согласие ФИО2 на получение рассматриваемой рекламы имелось.

В договоре об оказании услуг связи содержатся данные ФИО2, подписи сторон, а также указано: «На получение рекламной информации и рассылок - согласен, если не указано другое», далее оставлено место для проставления отметки и указано: «не согласен».

Согласно пункту 8.13 Условий оказания услуг связи «Билайн» абонент вправе при заключении договора или в процессе его исполнения выразить свое согласие или отказ на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе, и рассылок по сети подвижной связи, осуществляемой по инициативе оператора. Согласие на получение рекламной информации может быть выражено абонентом в процессе получения услуг, в порядке, установленном оператором. Давая согласие па получение рекламной информации, абонент дает согласие на обработку персональных данных и данных об оказанных услугах для целей продвижения товаров (работ, услуг), и том числе товаров (работ, услуг) третьих лиц. В случае несогласия абонента с получением рекламной информации и рассылок условия настоящего пункта не распространяют снос действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент:

- подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес оператора в период действия договора, в том числе при принятии изменения условий договора;

- откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Из материалов рекламного дела усматривается, что согласие па получение рекламной информации от ПАО «ВымпелКом» дается абонентом автоматически, при этом поля для его прямого волеизъявления в части получения рекламы не предусмотрено.

Проанализировав указанные обстоятельства, 11.12.2023  комиссия УФАС приняла решение по делу № 011/05/18-869/2023, которым реклама, распространенная 27.07.2023 в 15 час. 07 мин. в форме CMC сообщения на абонентский номер +7904270****, следующего содержания: «Займ до 35000 руб. под 0% до 30 дней https://beel.ink/Atp8p ООО «Космослидс» ИНН 

<

***> По истечении срока займа наступают иные условия договора займа. 18+», признана ненадлежащей, поскольку она распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Пунктом 3 решения производство по делу в отношении ООО «СМС-центр» прекращено.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Направленное на абонентский номер ФИО1 от абонента с буквенным обозначением «dengi24» 27.07.2023 в 15 час. 07 мин. СМС-сообщение следующего содержания: «Займ до 35000 руб. под 0% до 30 дней https://beel.ink/Atp8p ООО «Космослидс» ИНН 

<

***> По истечении срока займа наступают иные условия договора займа. 18+», отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. 

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума № 58) разъяснено, что необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет рекламораспространитель.

Под рекламораспространителем в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела подтверждено распространение спорной рекламы ФИО1 в отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламы, что противоречит части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Довод заявителя о том, что указание в тексте договора об оказании услуг связи «Билайн» на согласие абонента с получением рекламы с учетом того, что такое согласие может быть отозвано абонентом в любое время, является надлежащим и достаточным подтверждением согласия абонента на получение рекламы, направляемой ПАО «ВымпелКом», в том числе рекламы третьих лиц, подлежит отклонению в связи с тем, что из текста договора не усматривается однозначное волеизъявление ФИО1 на получение рекламы от ПАО «ВымпелКом». Ненаправление абонентом заявления об отказе от получения рекламы и непроставление отметки рядом с текстом «не согласен» не свидетельствует о волеизъявлении ФИО1 на получение рекламы.

Как верно отметил суд первой инстанции, если у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не согласиться с получением рекламы на свой мобильный номер телефона, и для отказа от получения рекламных сообщений возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий, в то время как для их получения достаточно лишь заключить договор, то подобное положение прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получений согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

На основании вышеизложенного решение УФАС от 11.12.2023 по делу № 011/05/18-869/2023 является законным и обоснованным.

Учитывая, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Республики Коми следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 04.06.2024 по делу № А29-3456/2024 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»  – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению №81068 от 26.07.2024.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

С.С. Волкова

 

Судьи             

 

Е.В. Минаева

 

Г.Г. Ившина