Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А58-3402/2023

17 января 2024 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2024 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Загвоздина В.Д.,

судей: Ананьиной Г.В., Рудых А.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бабак Д.В.,

при участии в судебном заседании, проводимом путем использования системы веб-конференции представителя общества с ограниченной ответственностью «Смартвижен» - ФИО1 (доверенность от 24.04.2023, диплом о высшем юридическом образовании),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Смартвижен» на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2023 года по делу № А58-3402/2023 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия),

установил:

государственное казенное учреждение Республики Саха (Якутия) «Центр закупок Республики Саха (Якутия)» (далее - Центр закупок) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 05.04.2023 по делу № 014/06/49-442/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, предписания от 05.04.2023 по делу № 014/06/49-442/2023 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Смартвижен» (далее - ООО «Смартвижен», общество).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 июля 2023 года в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2023 года решение суда первой инстанции отменено, решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда, ООО «Смартвижен» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Общество указывает на то, что его заявка на участие в закупке соответствовала требованиям, предъявляемым к аукционной документации, что также подтверждается наличием у общества декларации о соответствии участника закупки требованиям законодательства о контрактной системе. Уполномоченный орган имел право на направление запроса лицензиату в целях подтверждения наличия у участника закупки прав на программное обеспечение. Кроме того, право ООО «Смартвижен» на использование программного обеспечения и его распространение путем реализации также подтверждается представленной с заявкой выпиской из сублицензионного договора.

Также податель кассационной жалобы ссылается на отсутствие обязанности представления полного теста сублицензионного договора и наличие в нем сведений, составляющие коммерческую тайну, а также на то обстоятельство, что программное обеспечение может быть приобретено участником закупки после подведения ее итогов в случае признания данного участника победителем.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте проведения судебного заседания извещены по правилам статей 121-123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, информация о рассмотрении кассационной жалобы размещена в установленном порядке в сети «Интернет» по адресам http://fasvso.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru.

Управление в отзыве на кассационную жалобу поддержало ее доводы, просило постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

Центр закупок в отзыве на кассационную жалобу отклонил ее доводы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов и возражений, содержащихся в кассационной жалобе и отзывах на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 16.03.2023 на официальном сайте Единой информационной системы https://zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки АО «ТЭК-Торг» опубликованы извещение и документация по проведению электронного аукциона № 0816500000623004277 на оказание услуг по передаче неисключительных прав на использование программного обеспечения для платформы виртуализации и системы резервного копирования.

Заказчиком аукциона является государственное бюджетное учреждение Республики Саха (Якутия) «Республиканский центр инфокоммуникационных технологий»; начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 15 795 790 рублей; дата окончания срока подачи заявок - 24.03.2023.

28.03.2023 опубликован протокол № 0816500000623004277 подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в соответствии с которым комиссией приняты решения по двум заявкам, поданным на участие в закупке: о несоответствии заявки в связи с непредставлением лицензионного договора (лицензионного соглашения) с правообладателем, предоставляющим исполнителю полномочия, необходимые и достаточные для оказания услуг (первый участник); о несоответствии заявки в связи с представлением лицензионного договора не в полном объеме (второй участник - ООО «Смартвижен»). Электронный аукцион признан несостоявшимся.

30.03.2023 в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия аукционной комиссии от 28.03.2023 в рамках проведения электронного аукциона № 0816500000623004277.

По результатам рассмотрения жалобы общества, изучения аукционной документации, комиссией Управления вынесено решение от 05.04.2023 по делу № 014/06/49-442/2023 о признании жалобы ООО «Смартвижен» обоснованной;о признании аукционной комиссии уполномоченного учреждения нарушившей положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ); о выдаче предписания об устранении нарушений.

Из предписания усматривается обязанность аукционной комиссии Центра закупок устранить нарушение пункта 1 части 5 статьи 49 Закона № 44-ЗФ (выразившееся в необоснованном отклонении заявки по мотиву представления неполного текста лицензионного договора, без учета того, что данный документы содержит охраняемую законом коммерческую тайну) в срок до 05.05.2023, для чего отменить протокол от 28.03.2023 подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), составленный в ходе проведения электронного аукциона на оказание услуг по передаче исключительных прав на использование программного обеспечения для платформы виртуализации и системы резервного копирования (извещение № 0816500000623004277); представить доказательства исполнения предписания; оператору электронной площадки АО «ТЭК-Торг» обеспечить возможность исполнения предписания.

Центр закупок оспорил решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Суд первой инстанции, соглашаясь с выводами антимонопольного органа о неправомерности отклонения заявки ООО «Смартвижен» по мотиву представления им не в полном объеме сублицензионного договора, указал, что в рассматриваемом случае участником закупки приняты меры по ограничению доступа третьих лиц к информации, составляющей коммерческую тайну, выразившиеся в предоставлении копий двух страниц сублицензионного договора, содержание которых подтверждает право на использование программного обеспечения в объеме, необходимом и достаточном для оказания услуг, являющихся предметом закупки.

Суд апелляционной инстанции указал на ошибочность выводов суда первой инстанции и невозможность проверки Центром закупок заявки ООО «Смартвижен» на предмет ее соответствия предъявляемым требованиям при представлении им копий только двух страниц сублицензионного договора.

Отклоняя ссылку на режим коммерческой тайны, апелляционный суд также отметил, что общество, предполагая свое участие в закупке и располагая сведениями о предъявленных Центром закупок требованиях к подтверждению наличия права на использование объекта интеллектуальной собственности путем представления копии сублицензионного договора, а не его части, при проявлении должной осмотрительности и намерении реализации своего права на участие в аукционе с соблюдением взятых на себя перед лицензиатом обязательств по сохранению режима коммерческой тайны, в соответствии с условиями договора имело возможность предварительно (до подачи заявки) получить согласие у лицензиата на разглашение конфиденциальной информации.

Суд округа полагает постановление суда апелляционной инстанции подлежащим оставлению без изменения на основании следующего.

Подпунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ установлено, что при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в число которых входит соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 5 статьи 49 Закона № 44-ФЗ не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела усматривается и установлено судами, что в извещении о проведении электронного аукциона в разделе «Преимущества и требования к участникам» предусмотрены следующие требования к участникам:

1. единые требования к участникам закупок в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ;

2. требования к участникам закупок в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ;

3. требование к участникам закупок в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ; в соответствии с пунктом 1 части 4 информационной карты к извещению.

Из пункта 1 части 4 информационной карты к извещению усматривается, что в соответствии с положениями статей 1229, 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации участник закупки (исполнитель) для оказания услуг должен документально подтвердить наличие прав на модификацию и иное использование поставляемого программного обеспечения (далее - ПО), предусмотренного Описанием объекта закупки, что должно быть подтверждено, в частности, одним из перечисленных документов:

- лицензионный договор (лицензионное соглашение) с правообладателем предоставляющий Участнику закупки (Исполнителю) полномочия, необходимые и достаточные для оказания услуг;

- сублицензионный договор с лицом, с которым правообладатель ПО, заключил лицензионный договор и предоставил этому лицу права на использование ПО и которое, в свою очередь, предоставило соответствующие права Участнику закупки (Исполнителю) в объеме, необходимом и достаточном для оказания услуг.

Соответствие требованию подтверждается предоставлением копий документов в составе заявки.

Пунктом 2 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ установлено, что заявка подлежит отклонению в случаях непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Судами установлено и из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по электронному аукциону заявка общества на участие в закупке отклонена в соответствии с пунктом 2 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ в связи с непредставлением документов, подлежащих представлению в соответствии с пунктом 1 части 4 информационной карты к извещению (лицензионный договор приложен не в полном объеме).

Как правильно установил суд апелляционной инстанции, предметом рассматриваемой закупки являлось оказание заказчику услуг по передаче неисключительных прав на использование ПО для платформы визуализации и системы резервного копирования. Состав и объем услуг, иные данные об услуге определены в приложении № 1 к проекту контракта (пункты 1.1, 1.2).

В указанном  приложении («Описание объекта закупки» - т.1 л.д.80-84) приведены конкретные технические требования к программному обеспечению для систем резервного копирования виртуальной инфраструктуры, резервного копирования физических серверов, для платформы виртуализации, включающие многочисленные операционные системы и программы.

ООО «Смартвижен» в подтверждение его соответствия требованиям, установленным пунктом 1 раздела 4 информационной карты к извещению, представило копию двух страниц (1 и 9) сублицензионного договора от 17.06.2019 № 8549/17062019, заключенного им с акционерным обществом «Аксофт».

На титульном листе сублицензионного договора указаны сведения о дате и месте заключения договора, поименованы стороны и лица, действующие от имени организаций, а также приведено содержание пунктов 1 «Термины и определения» и частично пункт 2 «Предмет договора». Копия 9 страницы договора содержит пункт 14.8 и пункт 15 «Адреса и банковские реквизиты Сторон», подписи представителей организаций и оттиски их печатей. На обеих страницах нанесен гриф «Коммерческая тайна».

В пунктах 1.7, 2.1, 2.2 сублицензионного договора имеется отсылка на спецификации к договору, в которых должны быть указаны экземпляры программ для ЭВМ (являющиеся Товаром) и условия предоставления права их использования. Такие спецификации обществом при подаче заявки не представлялись.

Таким образом, из содержания 1 и 9 страниц сублицензионного договора в отсутствие спецификаций невозможно определить, какие именно неисключительные права и на какие программы ЭВМ предоставлены в пользование сублицензиату. Как следствие, невозможно сопоставить предмет указанного договора с предметом рассматриваемой закупки.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о непредставлении ООО «Смартвижен» с заявкой на участие в закупке документов, подтверждающих соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Довод кассационной жалобы о незаконности требования закупочной документации о представлении с заявкой документов, подтверждающих обладание участника закупки правами на передачу неисключительных прав на использование ПО, судом округа отклоняется с учетом специфики предмета рассматриваемой закупки и положений пункта 1 части 1 статьи 31, подпункта «н» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона № 44-ФЗ.

Заявителем кассационной жалобы не учитывается, что с учетом указанных выше норм и положений статей 1229, 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации в рассматриваемом случае участник закупки должен обладать правом на использование объекта интеллектуальной собственности. Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре. При этом сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора (статья 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд округа также полагает, что режим коммерческой тайны, установленный сторонами сублицензионного договора от 17.06.2019 № 8549/17062019, не может препятствовать установлению в соответствии с законодательством Российской Федерации требований к участникам закупки на основании пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Ссылка общества на возможность подтверждения наличия неисключительных прав на ПО путем представления декларации о соответствии участника закупки требованиям законодательства о контрактной системе судом округа отклоняется, поскольку подтверждение требований, установленных в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, осуществляется путем представления подтверждающих документов (подпункт «н» пункта 1 части 1 статьи 43 указанного Закона), а не декларации соответствия (представляется в отношении сведений, установленных пунктами 3-5, 7-11 части 1 статьи 31 указанного Закона – подпункт «о» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона № 44-ФЗ).

Доводы кассационной жалобы судом округа рассмотрены и подлежат отклонению как основанные на несогласии общества с оценкой судом апелляционной инстанции имеющихся в материалах дела доказательств, при этом не свидетельствуют о допущенных апелляционным судом нарушения норм материального и/или процессуального права.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону оспариваемых решения и предписания, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, правомерно удовлетворил заявленные Центром закупок требования.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что постановление суда апелляционной инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

При подаче кассационной жалобы общество представило в электронном виде документ об уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, тогда как уплате по данной категории спора об обжаловании ненормативного правового акта подлежала пошлина в сумме 1 500 рублей (подпункты 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

Следовательно, государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 рублей за кассационное рассмотрение дела подлежат отнесению на данное лицо, поскольку судебный акт в его пользу не принят.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2023 года по делу № А58-3402/2023 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Смартвижен» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 603070 от 9 ноября 2023 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

В.Д. Загвоздин

Г.В. Ананьина

А.И. Рудых