Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й  С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А40-234338/16

г. Москва

20 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Комарова А.А. , Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройновация" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2017 по делу № А40-234338/16, принятое судьей Лежневой О.Ю. (29-2286) 

по иску Федерального казенного учреждения «Дирекция государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы «Модернизация транспортной системы России» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 25.10.2002) 

к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙНОВАЦИЯ" 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации 28.10.2003) 

о взыскании неустойки в размере 764 545 985,95 руб. на основании госконтракта от 26.11.2014 г. № РТМ-86/14,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.07.2017.

УСТАНОВИЛ:

ФКУ «Дирекция государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы «Модернизация транспортной системы России» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙНОВАЦИЯ" о взыскании неустойки в размере 764 545 985,95 руб. на основании госконтракта от 26.11.2014 г. № РТМ-86/14.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 по делу № А40-234338/16 иск удовлетворен в размере 382 272 992, 97 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить.

Заявитель жалобы ссылается на неисполнение истцом встречных обязательств, что, по его мнению, является основанием для применения ст. 404 ГК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика довод жалобы поддержал, просил решение изменить.

Представитель истца доводы жалобы отклонил, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон, и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 26 ноября 2014 года между Федеральным казенным учреждением «Дирекция государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы «Модернизация транспортной системы России» (Государственный заказчик (Застройщик)) и ООО «Стройновация» (Подрядчик) заключен государственный контракт №РТМ-86/14 на выполнение строительных работ с разработкой рабочей документации объекта «Развитие транспортного узла «Восточный - Находка» (Приморский край)» (Государственный контракт).

Согласно п.2.1 контракта Подрядчик обязуется собственными либо привлеченными силами и средствами на основании утвержденной проектной документации, выполнить работы, включая возможные работы, определенно не упомянутые в Контракте, но необходимые для завершения работ на объекте и нормальной его эксплуатации, а Государственный заказчик (Застройщик) обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях Контракта.

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с утвержденным Государственным заказчиком (Застройщиком) развернутым Календарным графиком производства работ (п. 13.2. Контракта).

Согласноп.2Дополнительногосоглашения№2от 08.09.2015 к Государственному контракту Подрядчик выполняет работы в соответствии с Приложением № ЗА к контракту (развернутый календарный график производства работ).

В настоящий момент ответчиком нарушены сроки сдачи выполненных работ, предусмотренные указанным развернутым календарным графиком производства работ.

Стоимость невыполненных работ по состоянию на 30.09.2016, согласно развернутому календарному графику производства работ, составляет: за январь 2016 года - 243 371 820 рублей 70 копеек; за февраль 2016 года - 246 273 634 рубля 60 копеек; за март 2016 года - 260 458 865 рублей 40 копеек; за апрель 2016 года - 273 031 950 рублей 40 копеек; за май 2016 года - 306 114 088 рублей 40 копеек; за июнь 2016 года - 458 183 351 рубль 20 копеек; за июль 2016 года - 608 512 492 рубля 70 копеек; за август 2016 года - 755 859 517 рублей 10 копеек.

Нарушение Подрядчиком срока исполнения обязательств составляет: за январь 2016 года - 213 дней; за февраль 2016 года - 184 дня; за март 2016 года - 153 дня; за апрель 2016 года - 123 дня; за май 2016 года - 92 дня; за июнь 2016 года - 62 дня; за июль 2016 года - 31 день; за август 2016 года - 30 дней.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены следующие доводы ответчика:

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с утвержденным Государственным заказчиком (Застройщиком) развернутым Календарным графиком производства работ (п. 13.2. Государственного контракта).

08.09.2015 между истцом и ответчиком заключено Дополнительное соглашение №2 к государственному контракту.

В соответствии со статьей 23 контракта любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные государственным контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в виде дополнительного соглашения к государственному контракту, подписанного уполномоченными представителями сторон.

При этом все дополнительные соглашения, изменения и приложения к государственному контракту действительны лишь в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами, и становятся неотъемлемой частью государственного контракта.

Согласно условиям Дополнительного соглашения Подрядчик берет на себя обязательства за свой счет откорректировать проектную документацию и получить положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» на нее, в соответствии с п.13.46 Государственного контракта.

В соответствии с п. 13.46. государственного контракта Подрядчик вправе, внеобходимых случаях и за свой счет, принять решение откорректировать проектнуюдокументацию   и  получить     положительное     заключение      Главгосэкспертизы, предварительно согласовав такое решение с Государственным заказчиком (Застройщиком).

Согласно п.2 Дополнительного соглашения на период до получения Подрядчиком положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» на откорректированную в соответствии с пунктом 1 Дополнительного соглашения проектную документацию Ответчик взял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с Приложением №3А к Государственному контракту (развернутый Календарный график производства работ).

Данный пункт определяет обязанность Подрядчика в части соблюдения условий Государственного контракта, носит императивный характер и расширительному толкованию не подлежит.

В связи с тем, что обязательства, возникшие из государственного контракта не были исполнены Ответчиком в срок, предусмотренный условиями данного контракта, Истец обоснованно требует от Ответчика уплаты неустойки.

Кроме того, Приложение №3А к государственному контракту (развернутыйКалендарныйграфикпроизводстваработ)разрабатывалосьПодрядчиком 

самостоятельно, то есть при составлении указанного графика Ответчик мог оценить какие работы по Государственному контракту возможно было выполнить в период за который начислена неустойка и осознано предполагал риски на которые идет в связи с невыполнением работ.

Приэтомотносительнонеисполнения/несвоевременного исполнения государственным заказчиком встречных обязательств по государственному контракту, доводы Ответчика являются необоснованными в качестве причины нарушения сроков выполнения работ по государственному контракту, так как указанные обязательства были выполнены государственным заказчиком на момент подписания сторонами Дополнительного соглашения, то есть до принятия Ответчиком на себя обязательств по срокам выполнения работ, в связи с неисполнением которых Истцом начислена неустойка, и данные причины не могут являться основанием невыполнения работ по государственному контракту.

Утверждение Ответчика о наличии в проектной документации несоответствий, препятствующих выполнению работ, противоречит положительному заключению экспертизы от 23.05.2014 № 668-14/ГГЭ-9057/04 на проектную документацию и результаты инженерных изысканий и от 23.05.2014 №681-14/ГГЭ-9057/10 на проверку достоверности определения сметной стоимости объекта.

Несмотря на отказ государственного заказчика в согласовании предлагаемых Подрядчиком проектных организаций для разработки рабочей документации и предупреждению Ответчика об ответственности за самостоятельно принятые решения, Ответчик заключил договор подряда с ОАО «Дальгипротранс» (письмо от 27.03.2015 № ИГ-02/612).

Ответчик неоднократно обращался в адрес Истца по согласованию внесения изменений при разработке рабочей документации, при этом государственный заказчик, в соответствии с условиями государственного контракта (п. 13.42), утверждает рабочую документацию в производство работ только при его соответствии проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза».

Ответчик письмом от 05.08.2015 № 24/2232 подтвердил факт внесения в проектную документацию существенных изменений и необходимости повторной экспертизы проектной документации.

Касаемо доводов ответчика о том, что государственным заказчиком в нарушение положений статьи 747 Гражданского кодекса не передана строительная площадка в границах земельного участка с кадастровым номером 25:31:070002:3389, а также не обеспечено изъятие жилых помещений (квартир) в домах по адресу ул. Внутрипортовая д. 55 ид. 57, расположенных на указанном земельном участке, установлено следующее.

По условиям государственного контракта ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по подготовке территории строительства, включающие в себя комплекс мероприятий, связанных с изъятием земельных участков и расположенных на них объектов недвижимого имущества для государственных нужд, в том числе, комплекс работ по подготовке и заключению соглашений об изъятии.

В целях оформления прав на земельные участки, необходимые для строительства объектов, Истцом обеспечено принятие Федеральным агентством железнодорожного транспорта распоряжения от 25.02.2016 № ВЧ-11-р «Об изъятии объектов недвижимого имущества, расположенных на части земельного участка с кадастровым номером 25:31:070002:3389 в целях обеспечения реализации проекта «Развитие транспортного узла «Восточный-Находка» (Приморский край)». Этап1-бъекты железнодорожного транспорта».

При этом проекты соглашений об изъятии, а также отчёты об оценке выкупной стоимости, в отношении жилых помещений, расположенных в жилых домах по адресу ул. Внутрипортовая д. 55 и д. 57 , были направлены ответчиком в адрес истца лишь 07.09.2016 и 14.09.2016 года.

Указанные соглашения не могли быть подписаны со стороны истца и Федерального агентства железнодорожного транспорта в связи с выходом постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2015 № 1456 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2016 год» запрета на принятие после 30.09.2016 получателями средств федерального бюджета бюджетных обязательств, подлежащих исполнению в 2016 году в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных им до 30.09.2016, о чем Истец проинформировал Ответчика письмом от 18.10.2016 № ИГ-05/2651.

Указанные документы повторно были представлены в адрес Истца 01.03.2017 и 21.03.2017 года, подписаны со стороны Истца и Федерального агентстважелезнодорожного транспорта и направлены правообладателям изымаемойнедвижимости.

Таким образом, не предоставление строительной площадки в границах земельного участка с кадастровым номером 25:31:070002:3389 произошло по вине Ответчика в связи с несвоевременной подготовкой необходимых документов.

Вместе с тем, апелляционная коллегия находит обоснованным довод ответчика относительно невозможности невыполнения работ вблизи территории ООО «Водозабор Хмыловский».

Так, материалами дела усматривается, что на обращение Подрядчика в ООО «Водозабор Хмыловский» и администрацию Находкинского городского округа (далее - АНГО) не были выданы нотариально заверенные документы. В своем ответе (№ 13.17-2961 от 23.07.2015, т. 4, л.д. 32 -34) АНГО указал на отсутствие у администрации Находкинского городского округа законных оснований по предоставлению испрашиваемых участков земель в пользование ООО «Стройновация».

Все повторные обращения ООО «Стройновация» оставлены АНГО без удовлетворения (т. 4 л.д. 35 - 43).

Запрос на предоставление документов был направлен Заказчиком письмом АЛ-02/847 от 08.04.2016 в АНГО. 

В ответе на обращение Заказчика № 1-31-0905 от 12.04.2016 (т. 4, л.д. 44-45) АНГО указал на необходимость внесения корректировок в проект строительства объекта, поскольку в случае продолжения строительно-монтажных работ по существующему проекту без внесения корректировок имеются реальные риски ухудшения или полного прекращения водоснабжения населения пос. Врангель Приморского края, что приведет к экологической катастрофе и социальному взрыву в данном районе города.

При проведении выездного совещания 08.07.2016 у первого вице-губернатора Приморского края Заказчик в очередной раз был проинформирован о необходимости решения вопросов, препятствующих выполнению строительно-монтажных работ на объекте (в том числе и обеспечение водоснабжения населения пос. Врангель) - т. 4 л.д. 50-57.

Откорректированная проектная документация (с учетом всех протокольных решений выездного совещания от 08.07.2016) согласована Заказчиком только 23.11.2016 исх. № МС-29/15958 (т. 4, л.д. 58).

Из протокола совещания у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 № АД-П9-173пр (т. 4, л.д. 59-61) следует, что указанная откорректированная проектная документация требует проведения государственной экспертизы в 2017 году.

Также из названного протокола видно, что Минтрансу России и сторонам спорного контракта поручено внести изменения в условия государственных контрактов по проектам в части продления сроков корректировки проектной документации, получения в 2017 году положительных заключений ФАУ «Главгосэкспертиза России» и изменения календарного графика производства работ.

 В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Как видно из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком заявлялось об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Вместе с тем, Пленум Верховного Суда РФ в п. 81 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснил, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает возможным уменьшение неустойки до 7 645 459 руб.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 по делу № А40-234338/16 изменить.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙНОВАЦИЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации 28.10.2003) в пользу ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ДИРЕКЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗЧИКА ПО РЕАЛИЗАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ ЦЕЛЕВОЙ ПРОГРАММЫ "МОДЕРНИЗАЦИЯ ТРАНСПОРТНОЙ СИСТЕМЫ РОССИИ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 25.10.2002) неустойку в размере 7 645 459 (семь миллионов шестьсот сорок пять тысяч четыреста пятьдесят девять) руб. 

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья Б.П. Гармаев

 

Судьи А.А. Комаров

В.И. Тетюк