ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

16.08.2022

Дело № А40-249870/17

 

Резолютивная часть постановления объявлена  09.08.2022 

Полный текст постановления изготовлен  16.08.2022

 

  Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего - судьи Кручининой Н.А.,

судей: Голобородько В.Я., Коротковой Е.Н.

при участии в судебном заседании:

ФИО1 лично, паспорт, представитель ФИО2 по доверенности от 20.04.2020,

от ФИО3 - ФИО4 по доверенности от 26.11.2021,

от ФИО4 - ФИО4 по доверенности от 12.10.2021,

ФИО11 лично, паспорт, представитель ФИО5 по доверенности от 15.03.2021,

от ООО «Локар» - ФИО6 по доверенности от 30.08.2021,

ФИО7 лично, паспорт,

конкурсный управляющий ООО «АРЕНА ДЖИПИ» ФИО8 лично, паспорт, ФИО4 лично, паспорт, представитель ФИО9 по доверенности от 01.04.2022,

рассмотрев 02-09.08.2022 в судебном заседании кассационные жалобы ФИО4, конкурсного управляющего ФИО8, ФИО3, ФИО4

на определение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2022

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022

о привлечении ФИО4, ФИО4, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «АРЕНА ДЖИПИ» на сумму 28 227 755 руб. 67 коп., взыскании солидарно с ФИО4, ФИО4, ФИО3 в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ООО «АРЕНА ДЖИПИ» 28 227 755 руб. 67 коп.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2019 ООО «АРЕНА ДЖИПИ» было признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО10.

Соответствующие сведения были опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 66 от 13.04.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2020 ФИО10 была освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим ООО «АРЕНА ДЖИПИ» утвержден ФИО8.

В Арбитражный суд города Москвы 27.07.2020 поступило заявление конкурсного кредитора ФИО1 о привлечении ФИО4, ФИО4, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2022 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «АРЕНА ДЖИПИ» были привлечены ФИО4, ФИО4, ФИО3 на сумму 28 227 755 руб. 67 коп., с ФИО4, ФИО4, ФИО3 взыскано солидарно в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ООО «АРЕНА ДЖИПИ» 28 227 755 руб. 67 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 указанное определение оставлено без изменения.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ФИО4, управляющий ФИО8, ФИО3 и ФИО4 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить обжалуемые судебные акты и отказать в удовлетворении заявления в полном объеме. Ответчики и управляющий в кассационных жалобах указывают, что в силу Закона о конкуренции, аффилированным лицом юридического лица является лицо, которое имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица, при этом, доля участника ФИО4 в уставном капитале должника равнялась 20 %, следовательно, он не является аффилированным лицом ООО «Арена ДжиПи». Более того, вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 по вопросу об исключении требования ФИО4 из реестра требований кредиторов должника суд установил, что ФИО4, ФИО4 не могли объективно влиять на хозяйственную деятельность должника, при этом было также установлено, что ФИО4 является добросовестным участником, который пытался участвовать и участвовал в финансово-хозяйственной деятельности должника. Судами не учтено, что  ФИО4 оспаривались договоры займа и признаны в судебном порядке недействительными, где на стороне заемщика выступал должник и эти договоры были заключены на крайне невыгодных условиях для должника, поскольку процентная ставка превышала 48 % годовых. Поэтому определяя в настоящем споре ФИО4, как лицо, контролирующее деятельность должника судами сделаны выводы, противоречащие представленным в материалы дела доказательствам и установленным обстоятельствам при рассмотрении иных обособленных споров в рамках настоящего дела о банкротстве, при этом судами допущено неправильное применение норм статья 19 Закона о банкротстве, положений статьи  4 Закона №948-1 от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», положения статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Более того, ответчики обращают внимание, что суды не исследовали и не запросили у конкурсного управляющего оригиналы, документов, подтверждающие трудовые отношения Бергмана Д.С. с должником ООО «Арена ДжиПи», при этом, указывая, что ФИО3 была в ООО «Арена ДжиПи» бухгалтером и с октября 2017 года являлась в ООО «Арена Джипи» заместителем генерального директора, имела доступ ко всем банковским операциям, суды не истребовали соответствующие доказательства, а именно: оригинал приказа о приеме на работу с подписью ФИО3 о том, что она ознакомлена с данным приказам, трудовой договор, заключенный между ней и ООО «Арена ДжиПи», доказательства выплаты заработной платы, то есть выводы судов о том, что ФИО3 являлась контролирующим должника сделаны без исследования первичных документов о приеме на работу данного лица, возложения на нее конкретных трудовых обязанностей, а также наличия у нее возможности давать обязательные  для должника указания, которые привели к наступлению признаков объективного банкротства. По мнению ответчиков, причинно-следственная связь между их действиями и возникновением объективного банкротства должника отсутствует. Ответчики обращают внимание, что ФИО4 получил уведомление о проведении собрания 30.10.2017, которое не содержало вопроса об избрании генерального директора, соответственно, он не мог знать о том, что на данном собрании будет рассматриваться вопрос о смене генерального директора. В то же время, ФИО11 руководил ООО «Арена ДжиПи» с 2015  по 2017 годы (в юридически значимый период) и как следует из материалов дела в указанный срок времени был полностью здоров не находился на лечении в больнице, а выполнял функции генерального директора должника, деятельность общества не приостанавливалась, в материалы дела предоставлены от ФИО11 копии документов о том, что ФИО11 находился на лечении только в 2018 году, согласно выписке из ЕГРЮЛ и протокола собрания участников общества — с января 2018 года генеральным директором должника являлся ФИО11, в материалах дела отсутствуют доказательства признания, в установленном законом порядке, ФИО11 недееспособным. Генеральным директором общества с 03.03.2018 по 02.04.2019 была ФИО11, следовательно, ФИО11 является в силу указанных выше положений Закона о банкротстве контролирующим должника лицом и она виновна в выбытии основных средств из ООО «Арена ДжиПи», которое было установлено в результате проведения инвентаризации конкурсным управляющим ФИО10 (факт отсутствия основных средств, движимого и недвижимого имущества в собственности должника подтверждается сообщением на ЕФРСБ № 2 3915336 от 01.07.2019, инвентаризационной описью У2 1 от 01.07.2019). Таким образом, наличие активов у должника по состоянию на 31.12.2018 не свидетельствует о наличии признаков объективного банкротства. Более того, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города  Москвы от 07.10.2020 по настоящему делу было установлено, что директор ФИО11 совершил ряд сделок, направленных на вывод имущества и имущественных прав должника, а последующий директор ФИО11 виновна в выбытии активов должника на сумму более 20 592 000 рублей, так как имея возможность реализовать активы должника и погасить все требования кредиторов, действуя разумно — этого не сделала, а наоборот незаконно вывела активы общества, данные противоправные факты были установлены в 2020 году при обращении конкурсного управляющего в суд о привлечении ФИО11 и ФИО11 к субсидиарной ответственности. Ответчики указывают, что ФИО4 не зная об финансово-хозяйственных показателях должника  и противоправных деяниях ФИО11 и ФИО11 в 2015-2018 годы пытался созвать очередные и внеочередные собрания участников должника, не получив документов о финансово-хозяйственной деятельности общества, он пытался созвать внеочередное собрание, где одним из вопросов повестки дня был вопрос о ликвидации должника и об обязании подачи генеральным директором общества заявления о банкротстве в Арбитражный суд города Москвы (данное обстоятельство подтверждается требованием от 04.01.2018 и описью вложения в заказное письмо), директор ООО «Арена ДжиПи» требования получал, собрания участников общества не созывал и не проводил. Кроме того, ФИО4 обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Арена ДжиПи» об истребовании документов, договоров, в том числе по финансово-хозяйственной деятельности. При этом, суды указали, что отсутствие решения по вопросу избрания нового директора, парализовало деятельность должника, однако, данный вывод суда опровергается материалами дела, поскольку платежи производились должником до 01.04.2019, что свидетельствует о нормальной деятельности общества. В части перечисления денежных средств от должника в пользу ООО «Контакт» и выводе денежных средств ФИО4 от должника, суды не учли, что материалы дела не содержат доказательств того, что подпись ФИО4 была внесена в карточку с образцами подписей должника и ООО «Контакт», равно как и доказательств того, что ФИО4 имел USB носитель с ЭЦП для использования системы «Банк-Клиент» должника и ООО «Контакт». Также суды не исследовали факт отношений должника с ООО «Арена», не истребовали документы от конкурсного управляющего и от ФИО3, подтверждающие финансовые отношения между должником и ООО «Арена», не установили факт перечисления денежных средств от ООО «Арена» в адрес ФИО3, при этом, в соответствии со статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, ООО «Арена» не понуждала ООО «Карфидов Лаб», ООО «Палитрум Лаб» к заключению договора, должник на расчетные счета ООО «Арена», на личные счета ФИО3 денежных средств также не перечислял. В отношении арендных платежей, совершенных ФИО4, ответчики обращают внимание, что при рассмотрении заявления ФИО4 о включении требования в реестр требований кредиторов временным управляющим ООО «Арена ДжиПи» ФИО12 в материалы дела был представлен отзыв, в котором он указал, что «... руководитель должника ФИО11 распорядился исполнить обязательства по оплате аренды ФИО4...», таким образом ФИО4 не получал счета на оплату арендных платежей, а лишь помог должнику в сложившейся ситуации, и предоставил должнику возможность продолжить операционную деятельность для цели проведения расчетов с кредиторами.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчиков и конкурсный управляющий должника поддержали доводы кассационных жалоб.

От ФИО1, ООО «Локар» поступили отзывы на кассационные жалобы, которые судебной коллегией приобщены к материалам дела в порядке статьи 279 АПК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ФИО1, ФИО11, ООО «Локар» и ФИО7 возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального и материального права, суд округа полагает, что судебные акты подлежат отмене, в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопрос о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами, ФИО4 является участником ООО «Арена Джипи» с долей в размере 20% от уставного капитала, ФИО4 является его сыном, ФИО3 и ФИО4 имеют общих несовершеннолетних детей, таким образом, ФИО4, ФИО4 и ФИО3 представляют собой группу лиц.

При этом, в соответствии с пунктом 8.3 Устава должника решение по всем вопросам повестки дня принимаются всеми участниками общества единогласно, таким образом, любое решение общего собрания могло быть принято только с согласия/одобрения ФИО4, равно как без его согласия не могло быть принято ни одно решение.

По мнению судов, фактически ФИО4 осуществлял общее руководство деятельностью должника, а также представлял интересы ФИО4 на общих собраниях общества, что подтверждается протоколом нотариального осмотра переписки по электронной почте, протоколами нотариального засвидетельствования принятых на общих собраниях участников решений, объяснениями бывших руководителей должника ФИО11 и ФИО11, объяснениями участников должника - ООО «Локар» и ФИО13

Кроме того, суды установили, что ФИО3 работала в ООО «Арена Джипи» в должности бухгалтера и согласно нотариальному протоколу осмотра переписки по электронной почте отчитывалась генеральному директору о движении денежных средств по счету и финансово-хозяйственной деятельности.

Суды пришли к выводу, что совместные запланированные действия ответчиков повлекли за собой существенное ухудшение имущественного положения должника и доведение его до банкротства.

Судами установлено, что 05.10.2017 ФИО11 подал заявление об освобождении его от должности генерального директора общества, при этом, из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что ФИО11 не имел возможности исполнять функции генерального директора в связи с тяжелым состоянием здоровья и нахождением на стационарном лечении, указанное заявление ФИО11 было передано участнику должника ФИО4, в то же время должник перестал исполнять свои обязательства перед кредиторами, т.е. наступило объективное банкротство, в связи с чем было созвано внеочередное общее собрание участников должника.

Суды указали, что всем участникам общества заблаговременно было направлено заказное письмо посредством Почты России с повесткой дня, ФИО4 получил письмо 03.10.2017, на общем собрании участников, которое проводилось по адресу: 

<

...>, ТРЦ «Филион» (19-й уровень парковки), трое из четырех участников должника (В.П. Хрусь, М.В. Хрусь , ООО «Локар») голосовали «за» смену генерального директора должника и утверждение В.П. Хруся на должность генерального директора должника (3 вопрос повестки дня), согласно протоколу общего собрания участников ООО «Арена ДжиПи» от 30.10.2017, однако, поскольку участник должника ФИО4, действующий через своего представителя и сына ФИО4, проголосовал «против», решение о смене генерального директора принято не было, тем самым ФИО4 заблокировал принятие важного решения для должника, повторное собрание участников общества было проведено 18.12.2017 в помещении нотариальной конторы нотариуса города Москвы ФИО14 по адресу: 

<

...> (за неделю до подачи заявления в суд о признании должника банкротом), данное собрание было инициировано участником общества ФИО11, письмо было получено ФИО4 23.11.2017 (согласно почтовому идентификатору № 10701417004854), на повторном собрании ФИО4 вновь через своего представителя по доверенности и сына ФИО4 заблокировал принятие решения о смене директора.

В связи с изложенным, суды пришли к выводу, что ФИО4 своими действиями лишил ФИО13 и других участников общества возможности вмешаться в хозяйственную деятельность должника и избежать наступающего банкротства.

Доводы ФИО4 о том, что в повестке дня заранее не была предложена кандидатура нового генерального директора или не была конкретизирована та или иная повестка дня были отклонены судами, поскольку в соответствии со абз. 1 пункта 2 статьи 36 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» любой участник общества вправе вносить предложения о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов не позднее чем за 15 дней до его проведения, если на общем собрании присутствуют все участники общества, после выбора председательствующего и перед утверждением повестки дня в нее могут быть включены дополнительные вопросы, предложенные участниками, при этом, каких–либо предложений, в том числе и о назначении своей кандидатуры или какого-либо иного лица на должность генерального директора, как и любых уточнений в связи с несостоятельностью общества от участника ФИО4 не поступало, что подтверждается протоколом общего собрания участников ООО «Арена ДжиПи» от 18.12.2017.

По мнению судов, в такой ситуации деятельность общества была фактически парализована.

Также суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчиков об отсутствии у ФИО4 статуса контролирующего должника лица, поскольку в данном случае он своими единоличными действиями мог определять решения о назначении (смене) генерального директора общества, он же неоднократно блокировал принятие решения о смене директора, который фактически не мог исполнять свои обязанности ввиду болезни, чем фактически ответчик довел должника до состояния банкротства.

Ссылку ответчиков  на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 по настоящему делу судебная коллегия апелляционного суда также отклонила, поскольку предметом судебного исследования было не наличие оснований для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности и установление статуса контролирующего лица, а вопрос включения в реестр требований кредиторов требования ФИО4, наличие оснований для исключения требования последнего  из реестра требований кредиторов должника.

Суды указали, что вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 по настоящему делу было установлено, что в период осуществления полномочий единоличного исполнительного органа ФИО11 были совершены сделки, направленные на вывод имущества и имущественных прав должника, что повлекло за собой усугубление признаков неплатёжеспособности общества и причинило вред имущественным правам кредиторов, вместе с тем, именно ФИО4 и заблокировал смену указанного генерального директора должника, соответственно, блокирование принятия решения о смене генерального директора ФИО11, осуществленное ФИО4 через своего сына ФИО4 и повлекло наступление состояния объективного банкротства.

Кроме того, суды указали на то, что факт наличия контроля над должником со стороны ФИО4 подтверждается перечислениями денежных средств в пользу ООО «Контакт», при этом, ФИО4 обладал 40% от общего числа голосов участников общества ООО «Контакт», а ФИО4 представлял интересы своего отца ФИО4 

Так, согласно ответу ПАО «МИнБанк» по платежам должника в адрес ООО «Контакт» за период с 2015 -2017 гг., в адрес ООО «Контакт» от ООО «Арена ДжиПи» поступило девять платежей на общую сумму 724 500 руб., с назначением платежа оплата по счету за организацию мероприятия, а также перечисление денежных средств по договорам беспроцентного займа, при этом, оснований для правомерного и обоснованного получения обозначенных платежей от должника в материалы обособленного спора не представлено.

При этом, суд апелляционной инстанции отклонил ссылку ФИО4 на решение Хорошевского районного суда города Москвы от 17.12.2018 по делу № 2-4250/18, поскольку в нем не исследовалась степень контроля ФИО4 над ООО «Контакт», а лишь констатировано, что субсидиарная ответственность в рамках искового процесса, применима лишь в случае, когда имело место быть банкротство юридического лица, перечисления от должника в пользу ООО «Контакт» не были предметом исследования Хорошевского районного суда города Москвы по делу № 2-4250/18.

Также судами установлено, что ФИО3 являлась участником с долей в размере 70 %, ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>), зарегистрированного 13.11.2017, другим участником общества был ФИО11 с долей в уставном капитале 30%, деятельность ООО «Арена» совпадала с основным видом деятельности ООО «Арена ДжиПи», при этом, ООО «Арена» заключало с третьими лицами договоры на проведение корпоративных мероприятий, которые оплачивали данные услуги, которые проводились в помещениях, арендованных ООО «Арена Джипи».

Судами были исследованы представленные в материалы дела документы от контрагентов ООО «Арена» – ООО «Карфидов Лаб», ООО «ПалитрумЛаб» (договоры на оказание услуг по проведению мероприятия, акты, платежные поручения), из содержания которых следует, что ООО «Арена» оказывало аналогичные деятельности должника услуги по организации мероприятий по заездам на картинге на арендуемой должником площадке, получало оплату за оказанные услуги, при этом, доказательств того, что ООО «Арена» обладало необходимыми силами и средствами для оказания услуг контрагентам по вышеуказанным договорам, не представлено.

В связи с изложенным, суды пришли к выводу, что оказание услуг данным контрагентам производилось за счет должника, на его оборудовании и в его помещении, при этом, сам должник никакой компенсации за это не получил, оплату получило ООО «Арена», в котором ФИО3 являлась генеральным директором и участником с долей в размере 70%.

Таким образом, по мнению судов, действия ФИО4, ФИО4 (сына ФИО4) и ФИО3 (имеющей с ФИО4 общего несовершеннолетнего ребенка) по учреждению фирмы-«двойника» и проведению через нее платежей явились причиной банкротства должника и невозможности удовлетворения требований кредиторов ООО «Арена ДжиПи».

Более того, статус ФИО3, как контролирующего должника лица, также подтверждается внутренними документами ООО «Арена ДжиПи», в материалах дела имеется расчет по страховым взносам за 2017 год, в котором ФИО3 указана в качестве работника должника, в сведениях о страховом стаже застрахованных лиц (форма СЗВ-СТАЖ) за 2017 год ФИО3 также числится в качестве работника, аналогичная информация содержится в реестре справок о доходах и суммах налога физических лиц за 2017 год, который был представлен должником в налоговый орган.

Так, суды указали, что ФИО3 с ноября 2016 года занимала должность бухгалтера в ООО «Арена ДжиПи», что подтверждается протоколом осмотра доказательств от 02.07.2021 ФИО15, временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы ФИО16, согласно которому производился осмотр электронного почтового ящика по личному заявлению ФИО11 и 10.11.2016 ФИО3 направила по электронной почте ФИО11 паспортные данные ФИО4, а именно: страница паспорта с фото и регистрацию по месту жительства, ФИО3 регулярно отчитывалась генеральному директору ФИО11 о фактической выручке по месяцам, в том числе, и по корпоративным мероприятиям, проводила инвентаризацию основных средств, контролировала ведение кассовых операций (учет доходов и расходов организации), вела реестр оплаченных и неоплаченных счетов должника, имела доступ ко всем банковским операциям, начисляла заработную плату сотрудникам, а также имела доступ ко всем контрагентам ООО «Арена ДжиПи».

Кроме того, суды установили, что с октября 2017 года ФИО3 являлась заместителем генерального директора ООО «Арена ДжиПи», при этом, доводы ответчиков о том, что заместителем генерального директора должника являлся ФИО17 были отклонены судами, поскольку не опровергают вышеуказанные факты осуществления деятельности ФИО3 Также оригиналы документов в отношении ФИО17 не были представлены, доказательств, подтверждающих реальное выполнение Бергманом Д.В. трудовых функций вместо установленных фактов деятельности в отношении ФИО3, материалы дела не содержат.

В отношении статуса контролирующего должника лица у ФИО4, суды указали, что он является сыном ФИО4, активно участвовал в деятельности должника, осуществлял фактическое руководство операционной деятельностью, а также выступал по доверенности от своего отца при совершении участниками должника юридически значимых действий (участие в собраниях, принятие решений, иные проявления корпоративного контроля и управления), оплачивал ключевые счета, связанные с обеспечением операционной деятельности, взаимодействовал с ключевыми контрагентами должника.

Таким образом, суды пришли к выводу о совместном характере действий ФИО4, ФИО4, ФИО3, и о наличии оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи  61.11 Закона о банкротстве для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Также суды указали, что ФИО4 не исполнил свою обязанность по подаче заявления должника в суд.

Судами установлено, что решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-42156/17 от 17.07.2017 с ООО «Арена ДжиПи» в пользу ООО «Байк Ленд Инжиниринг» было взыскано 2 500 000 рублей неосновательного обогащения и 134 658 рублей процентов, решение вступило в законную силу 17.08.2017.

При этом, суды указали, что согласно пункту  8.7 устава ООО «Арена ДжиПи» - участник обладающий в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества имеет право на созыв внеочередного собрания участников общества, однако, вместо обращения в суд с заявлением о банкротстве должника, аффилированное с ответчиком лицо (ФИО4) регулярно производил платежи в пользу ЗАО «Экстракт–Фили» по договору аренды нежилого помещения № К/16- П/2/12-14/06/01-10 от 01.10.2016, и несмотря на то, что в отношении должника 25.11.2017 было подано заявление о банкротстве, спустя два дня после этого ФИО4 (сын учредителя ФИО4) оплатил 270 000 рублей за аренду нежилого помещения, где должник осуществлял свою финансово-хозяйственную деятельность, при этом, не известив об этом остальных учредителей должника.

Таким образом, по мнению судов, сын ФИО4, представляя интересы своего отца ФИО4 на основании доверенности, активно контролировал деятельность должника, в том числе, оплачивая арендные платежи, регулярно получая счета на оплату аренды нежилого помещения от арендодателя, где должник осуществлял свою финансово-хозяйственную деятельность с момента учреждения.

Кроме того, суды отклонили доводы ответчиков о неправомерности определения судом размера субсидиарной ответственности.

Между тем, принимая обжалуемые судебные акты, судами не было учтено следующее.

Согласно Закону о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в случае, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного  Федерального закона.

Пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Также в соответствии с пунктом 4 статьи 61.14 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование  своих требований кредитор ФИО1 ссылалась в на то, что ФИО4 по поручению  ФИО4 действовал недобросовестно при участии в двух  собраниях участников должника проведенных 30.10.2017 и 18.12.2017, проголосовав против отстранения от занимаемой должности генерального  директора ФИО11, а также указал  на факт совместных действий по созданию «фирмы двойника» должника  группой контролирующих лиц должника - ФИО4 ФИО4 и ФИО3 – ООО «Арена», которая, как полагал кредитор,   осуществляло деятельность за счет должника, что привело к банкротству последнего. Также заявительница указала на то, что ФИО4 располагая в декабре 2017 года сведениями  о наличии оснований  для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом, вместо созыва собрания участников  общества с целью принятия  решения о признании должника банкротом принял на себя руководство должником. Иных доводов заявление о привлечении к субсидиарной ответственности не содержит, уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ заявлено не было.

В отношении привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 и ФИО4 за действия по голосованию на общих собраниях участников общества, состоявшихся 30.10.2017 и 18.12.2017, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии у судов правовых оснований для удовлетворения требований в указанной части  в связи с нижеследующем.

Привлекая ответчиков к субсидиарной ответственности в связи с доведением общества до состояния банкротства, суды фактически исходили из того, что ФИО4 (учредитель должника с долей 20% от уставного капитала), блокировав решение о смене генерального директора должника, а именно голосовав «против» по данному вопросу на двух собраниях участников 30.10.2017 и 18.12.2017 через своего представителя и сына ФИО4 лишил ФИО13 и других участников общества возможности вмешаться в хозяйственную деятельность должника и избежать наступающего банкротства, деятельность общества была фактически парализована, при этом вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 было установлено, что в период осуществления полномочий единоличного исполнительного органа ФИО11 были совершены сделки, направленные на вывод имущества и имущественных прав должника, что повлекло за собой усугубление признаков неплатёжеспособности общества и причинило вред имущественным правам кредиторов, при этом, ФИО4 заблокировал смену указанного генерального директора должника, и именно блокирование принятия решения о смене генерального директора ФИО11, осуществленное ФИО4 через своего сына ФИО4 и повлекло наступление состояния объективного банкротства.

Однако, делая указанные выводы, судами не установлена  причинно-следственная связь между наступлением у должника признаков неплатежеспособности либо объективного банкротства и вменяемыми действиями ответчиков по выражению своей воли на собрании участников должника.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

Так в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Из материалов дела и поведения лиц, участвующих в деле, в судебном заседании суда кассационной инстанции явственно следует наличие корпоративного конфликт в обществе, возникшего между участниками должника ФИО11, ФИО13 и ООО «Локар», в общей совокупности обладающими 80% от уставного капитала общества, и ФИО4  как участником должника обладающего 20% долей в уставном капитале должника.

ФИО11, ФИО13, ФИО11 и ООО «Локар» вступившим в законную силу судебным актов по настоящему делу привлечены к субсидиарной ответственности по заявлению независимого кредитора ООО «Фибробетонстрой» (заявитель по делу о банкротстве) и конкурсного управляющего должника за совершение сделок по выводу денежных средств и имущества должника, а ФИО11 также за не передачу  документации должника конкурсному управляющему.

Суды не установили дату возникновения  признаков объективного банкротства, а лишь констатировали, что, поскольку судебный акт о взыскании с должника   в пользу ООО «Фибробетонстрой»  неосновательного обогащения вступил в законную силу 17.08.2017, то руководитель должника должен был подать заявление о собственном банкротстве должника 18.11.2017, однако как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации задолженность перед отдельным кредитором не свидетельствует  о наступлении признаков объективного банкротства.

При принятии решения о привлечении к субсидиарной ответственности за голосование на общих собраниях участников общества суды не учли правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации  № 4 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020, согласно которой, если доводы об имеющемся в обществе корпоративном конфликте соответствуют действительности, то судам необходимо исходить из следующего.

Иск о привлечении к субсидиарной ответственности является групповым косвенным иском, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства.

Институт субсидиарной ответственности является правовым механизмом защиты нарушенных прав конкурсных кредиторов, возмещения причиненного им вреда.

При разрешении требования о привлечении к субсидиарной ответственности интересы кредиторов противопоставляются лицам, управлявшим должником, контролировавшим его финансово-хозяйственную деятельность.

Таким образом, требование о привлечении к субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле принадлежит независимым от должника кредиторам, является исключительно их средством защиты. Именно поэтому в том числе абзац третий пункта 11 статьи  61.11 Закона о банкротстве в настоящее время устанавливает правило, согласно которому в размер субсидиарной ответственности не включаются требования, принадлежащие ответчику либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Однако, если истцы и их аффилированные лица сами являлись причастными к управлению должником, то есть они не имеют статуса независимых кредиторов, что лишает их возможности заявлять требование о привлечении к субсидиарной ответственности.

Предъявление подобного иска по существу может быть расценено как попытка истцов компенсировать последствия своих неудачных действий по вхождению в капитал должника и инвестированию в его бизнес. В то же время механизм привлечения к субсидиарной ответственности не может быть использован для разрешения корпоративных споров.

Если истцы полагали, что ответчики как их партнеры по бизнесу действовали неразумно или недобросовестно по отношению к обществу, то они не были лишены возможности прибегнуть к средствам защиты, предусмотренным корпоративным, а не банкротным законодательством, в частности, предъявление требований о взыскании убытков, исключении из общества, оспаривание сделок по корпоративным основаниям и проч.

Между тем решения собрания участников общества  от 30.10.2017 и 18.12.2017 не обжаловались в судебном порядке, требования  об исключении ФИО4 из состава участников общества не заявлялись в установленном законом порядке, убытки по корпоративным основаниям не заявлялись, иного в материалах дела не имеется.

Так в материалах дела представлен вступивший законную силу судебный акт по делу № А40-15224/18-111-100,  которым установлено, что  ФИО4 в судебном порядке были истребованы копии документы у общества ввиду игнорирования его запросов от 10.11.2015, 10.01.2016, 05.02.2016, 01.06.2016, 03.08.2016, 02.11.2016, 05.01.2017, 06.03.2017, 05.06.2017, 05.09.2017, 10.11.2017, 25.12.2017, 10.01.2018, 10.01.2018 о предоставлении ему документов общества, которые были получены обществом, что подтверждается отметкой о приеме и подписью генерального директора.  По результатам рассмотренного спора суд обязал общество передать ФИО4 следующие документы: договор об учреждении общества, решение об учреждении общества, а также внесенные в устав общества и зарегистрированные в установленном порядке изменения; протокол (протоколы) собрания участников общества, содержащий решение осоздании общества и об утверждении денежной оценки не денежных вкладов в уставной капитал общества, а также иные решения, связанные с созданием общества; документ, подтверждающий государственную регистрацию общества;годовые отчеты за 2015-2017 годы; документы бухгалтерского учета: оборотно – сальдовая ведомость за период с 2015 года по 2017 год; документы бухгалтерской отчетности: бухгалтерский баланс, отчет о прибыляхи убытках, приложенных к ним, предусмотренных нормативными актами за 2015 г.. 2016 г., 2017 г. (при наличии); аудиторские заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности за тот же период;  отчеты независимых оценщиков за период с 2015 по 2017 годы (при наличии); заключение ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества,государственных и муниципальных органов финансового контроля за период с 2015 по 2017 годы; документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе; внутренние документы общества за период с 2015 по 2017 годы: - получение сведений о судебных спорах, связанных со взысканием денежных средств с общества и обращении взыскания на недвижимое имущество общества, за последние три года; получение сведений о договорах, по которым получены кредиты/займы, срок погашения которых еще не наступил либо просрочен (копии договора, решений об одобрении).

Таким образом, выводы судов об осведомленности  ФИО4 и ФИО4 о действительном финансовом и имущественном положении должника сделаны судом без учета обстоятельств,  установленных вступившими в законную силу судебным актом.

 Кроме того, судами неправомерно проигнорированы выводы судов, сделанные при рассмотрении спора об исключении из реестра требований  кредиторов должника требования  ФИО4, при рассмотрении которого суды трех инстанций пришли к выводу об отсутствии оснований для исключения требований  кредитора, поскольку указанное лицо не обладало возможностью контролировать должника и давать обязательные к исполнению указания. Также судами проигнорированы выводы суда, изложенные во вступившем в законную силу судебном акте от 17.12.2018 по делу № 2-4250/2018 по спору о привлечении и ФИО4  к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Контакт», которым  было установлено, что ФИО4 вышел из состава участников должника 27.12.2016, в привлечении его к субсидиарной ответственности было отказано.

            Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что совершение сделок с ООО «Контакт» и ЗАО «Экстракт–Фили» не вменялось кредиторомв в качестве основания  для привлечения ФИО4  и ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, судами обстоятельства  порочности сделок  не установлены, а также их  значимость по отношении к деятельности должника, их существенная убыточность для должника.

Вместе с тем, в заявлении кредитора также не указано, что данные сделки имели пороки, при их совершении был причинен какой-либо вред должнику или кредиторам, кредитор не ссылался на наличие оснований для признания данных сделок недействительными, соответствующие заявления в суд не подавались (обратного не установлено).

Также суд округа принимает во внимание, что, как обоснованно указывают ответчики в кассационных жалобах, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.01.2022, по вопросу об исключении требования ФИО4 из реестра требований кредиторов должника суд указал: «...ФИО4, ФИО4 не могли объективно влиять на хозяйственную деятельность должника... ФИО4 является добросовестным участником, который пытался участвовать и участвовал в финансово-хозяйственной деятельности должника». Суд кассационной инстанции в постановлении 13.01.2022 указал, что суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установили все существенные для дела обстоятельства, которым дали надлежащую правовую оценку и пришли к правильным выводам.

Таким образом, обжалуемые в настоящем споре судебные акты в части признания ФИО4 контролирующим должника лицом противоречат выводам суда кассационной инстанции, изложенным в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.01.2022.

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что кредитор ФИО1 приобрела права требования  у кредитора должника – ООО «Тортуга Джи Пи» после возбуждения дела о банкротстве на основании  договора уступки права требования от 25.02.2020, в связи с чем судом  произведено процессуальное  правопреемство  определением суда от 23.06.2020.

Между тем при рассмотрении настоящего спора интересы  ФИО1 и ФИО11  представлял один и тот же представитель: ФИО2 (протокол  судебного заседания  от 08.07.2021, л.д. 128 том 7). Также интересы ФИО11 представлял ФИО2 при рассмотрении спора о привлечении ФИО11 к субсидиарной ответственности  согласно постановлению суда апелляционной инстанции от 30.12.2020 (л.д. 49 т.11).

Вместе с тем, согласно сведениям из ЕГРЮЛ участником  ООО «Тортуга Джи Пи» являлся ФИО11 с долей в размере 80% от уставного  капитала общества.

При этом ООО «Тортуга Джи Пи» исключено из ЕГРЮЛ 12.03.2020 как недействующее юридическое лицо.

В отношении эпизода о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротства суд кассационной инстанции отмечает, что  такие основания для привлечения ответчиков ФИО4 и ФИО4 в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности не приведены. Кредитор лишь указал на то, что вместо принятии на себя функций по управлению обществом ответчики обязаны были инициировать собрание участников общества об  обращении должника с заявлением о собственном банкротстве, ни дата возникновения признаков объективного банкротства, ни размер  обязательств,  возникших после такой даты в заявлении не приведены.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности; данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Соответствующее приведенным условиям контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания коллегиального органа, принятие решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве, разумных сроков на подготовку и подачу соответствующего заявления. При этом названная совокупность сроков начинает течь через 10 дней со дня, когда привлекаемое лицо узнало или должно было узнать о неисполнении руководителем, ликвидационной комиссией должника обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (абзац первый пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

Указанное в названном пункте лицо несет субсидиарную ответственность солидарно с руководителем должника (членами ликвидационной комиссии) по обязательствам, возникшим после истечения упомянутой совокупности предельных сроков (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

Между тем, требования о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу  заявления о собственном банкротстве  должника бывшим генеральным директорам должника ФИО11, ФИО13, ФИО11 не предъявлялось. 

Суды не установили дату возникновения признаков объективного банкротства.

При этом указали на то, что ответчики обязаны были  провести собрание с повесткой дня об обращении о собственном  банкротстве должника не позднее 08.12.2017.

Настоящее дело возбуждено по заявлению кредитора поданного в суд 25.12.2017.

Судами не установлено, имелись ли у ответчиков достоверные сведения о финансовом положении должника  по состоянию на 18.11.2017, а также не установлены обстоятельства  возникновения  у должника обязательств перед кредиторами после 08.12.2017 и до 25.12.2017.

Таким образом, у судов отсутствовали правовые основания для привлечения ФИО4 и ФИО4 на основании  пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 названной  статьи.

В связи с изложенным, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд кассационной инстанции считает возможным определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить в части удовлетворения  заявления конкурсного кредитора ФИО1 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО4  и принят новое решение об отказе удовлетворении в этой части требования кредитора.

В отношении выводов судов в части наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3, суд округа обращает внимание на следующее и полагает, что в этой части выводы судов являются преждевременными.

Признавая ФИО3 контролирующим лицом должника суды не дали правовую оценку ее доводам о том, что представленные ею первичные документы опровергают факт принятия ее на работу в должности заместителя генерального директора и бухгалтера.

Ответчиком представлена трудовая  книжка, в которой отсутствует соответствующая запись о принятии ее на работу.

            В материалах дела отсутствует приказ о ее принятии на работу, трудовой договор либо иной документ, устанавливающий ее трудовую функцию в общества, ее обязанности.

Также в материях дела отсутствуют сведения из Пенсионного Фонда России о  соответствующих отчислениях.

            Отсутствуют и сведения о начислении и выплате ей заработной платы, графики учета рабочего времени и другая первичная документации (кадровая и финансовая).

Так же суды  привлекли ФИО3 к субсидиарной ответственности в виду создания ею ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>) с аналогичными видами деятельности должника.

Однако суды не установили, какая конкретно хозяйственная и экономической деятельности должника была переведена на вновь созданное юридическое лицо - ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>).

 Сам по себе факт создания юридических лиц с аналогичными видами деятельности не противоречит закону и не может причинить вред кредиторам должника, если во вновь созданное юридическое лицо не переводятся активы должника.

Однако указанные обстоятельства не были предметом исследования.

При этом судами не дана оценка доводам ответчика о том, что решение о создании ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>) было принято 13.11.2017, а уже 30.01.2018 участниками принято решение о его ликвидации  и юридическое лицо исключено  из ЕГРЮЛ 18.06.2018.

 При этом в судах обеих инстанций ответчики указывали на то, что  за весь период работы общества им получено лишь 111 069 руб. в счет оплаты оказанных услуг.

Кроме того, участником ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>) также являлся ФИО13 с долей в размере 30% от уставного капитала, однако кредитор к нему ни каких требований в связи с переводом, как указывал кредитор, деятельности с должника на ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>), не предъявил. 

Судами не установлено, получил ли какую-либо выгоду ответчик от деятельности ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>), каким именно образом была переведена хозяйственная и экономическая деятельность должника на вновь создание общество, а также насколько объем хозяйственной деятельности ООО «Арена» (ОГРН 

<

***>)  был значителен применительно к деятельности должника и применительно к размеру обязательств должника на указанный период.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3, и поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, спор в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении обособленного спора в отмененной части суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт, установив все фактические обстоятельства, имеющие значения для правильного разрешения спора.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 по делу № А40-249870/2017 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного кредитора ФИО1 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО4 отказать.

Обособленный спор в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменить приостановление исполнения определения Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2022 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 по делу N А40-249870/2017, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2022.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

 

Председательствующий – судья                                             Н.А. Кручинина 

 

Судьи:                                                                                       В.Я. Голобородько

 

                                                                                                   Е.Н. Короткова