АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Воронеж                                                                           Дело №А14-10168/2023

«16» февраля 2024 года

Дата изготовления резолютивной части решения – 10.01.2024.

Дата изготовления текста решения в полном объеме – 16.02.2024.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Белявцевой Т.Л., 

при ведении протокола судебного заседания судьей Белявцевой Т.Л. (в отсутствие возражений участников процесса),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Москва, в лице филиала ОАО «РЖД» - Центральная дирекция закупок и снабжения, 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Воронеж

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 319366800048997, ИНН 

<

***>), г.Воронеж

о признании недействительным (незаконным) решения от 17.05.2023 №036/07/3-716/2023

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности №36 АВ 3997281 от 30.01.2023 (сроком по 05.10.2024), диплом, паспорт;

от Воронежского УФАС России: ФИО3 – представитель по доверенности №ДЧ/4758/23 от 21.06.2023 (сроком до 21.06.2024), диплом, паспорт;

от третьего лица: не явился, извещен

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала ОАО «РЖД» - Центральная дирекция закупок и снабжения (заявитель по делу) обратилось в арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (заинтересованное лицо) от 17.05.2023 № 036/07/3-716/2023.

Определением суда от 28.06.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

В судебное заседание 10.01.2024 третье лицо явку своего представителя не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствие указанного надлежащим образом извещенного участника процесса.

Представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Как следует из материалов дела, 21.03.2023 на сайте http://company.rzd.ru (раздел «Тендеры»), а также на электронной торговой площадке РТС-тендер (http://www.rts-tender.ru) заказчиком ОАО «РЖД» размещено извещение №455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию защитных сооружений Юго-Восточной железной дороги.

Начальная (максимальная) цена  договора составляет 2 531 951 руб. без учета НДС, 3 038 341,20 руб. (с учетом НДС).

В соответствии с извещением о закупке: время начала подачи заявок 21.03.2023, окончание подачи заявок - 29.03.2023 в 09 часов 00 минут по московскому времени; рассмотрение первых частей заявок 03.04.2023; рассмотрение вторых частей заявок и подведение итогов закупки 13.04.2023.

Порядок рассмотрения первых и вторых частей заявок, сопоставления ценовых предложений, выбора победителя закупки (участника, с которым заключается договор) осуществляется в порядке, указанном в части 3 документации о закупке.

В соответствии с протоколом №455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23/1 рассмотрения и оценки первых частей заявок, поступивших для участия в открытом конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства №455/ОКЭ-Ю-ВОС1723 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию защитных сооружений Юго-Восточной железной дороги от 03 апреля 2023 года заявка заявителя (участник №1) соответствует требованиям технического задания документации о закупке, заявитель предоставил надлежащим образом оформленное техническое предложение, предусмотренное приложением №1.3 к документацией о закупке и допущен к участию в конкурсе №455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23.

В соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии (подписан и опубликован 17.04.2023) победителем открытого конкурса в электронной форме №455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23 признан участник №3. Итоговое количество баллов, присвоенное заявке заявителя, было меньше итогового количества баллов, присвоенных заявке участника №3, на пять единиц, в связи с применением заказчиком следующего критерия оценки заявки: «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

ИП ФИО1 обратился в Федеральную антимонопольную службу с жалобой б/д б/н (вх. №67265/23 от 03.05.2023) на действия  (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию защитных сооружений Юго-Восточной железной дороги (извещение №671/ОКЭ-ЦЦМВ/23, размещенное на сайте http://www.rts-tender.ru).

Существо жалобы ИП ФИО1 состояло в следующем. Действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее - критерий), являются незаконными. Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу. В результате применения указанного критерия при подведении итогов закупки заявка заявителя набрала на 5 баллов меньше заявки победителя. Своими фактическими действиями заказчик признает необоснованность применения данного критерия, так как в иной закупке этот критерий был установлен, однако не учитывался.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 17.05.2023 по делу №036/07/3-716/2023 жалоба ИП ФИО1 признана обоснованной, а действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами», нарушающими пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках. 

При этом УФАС России по Воронежской области указало, что в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона «О защите конкуренции» основания для выдачи предписания отсутствуют, поскольку внесение указанных выше изменений в конкурсную документацию по настоящей Закупке фактически не приведет к изменению оценки заявки заявителя, так как решением Арбитражного суда Воронежской области по делу №А14-4728/2021 от 31.05.2021, вступившим в законную силу 16.06.2021, с индивидуального предпринимателя ФИО1 в пользу ОАО «РЖД» взысканы 3 223 руб. 91 коп. пени (штрафа) по договору возмездного оказания услуг №3764422 от 30.12.2019 (согласно представленной ОАО «РЖД» информации срок оказания услуг по договору с 01.01.2020 по 31.12.2020) и 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, что объективно свидетельствует о наличии факта ненадлежащего исполнения обязательства и не оспаривалось заявителем.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящим заявлением, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- вывод антимонопольного органа о том, что установленный в приложении №1.4 к документации критерий оценки заявок «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» является ненадлежащим, - не обоснован;

- целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа;

- применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполни гелей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики;

- критерий является измеримым, распространяется на всех участников, соответствие участника может быть установлено объективно, а «мнение» антимонопольного органа о целесообразности установления такого критерия не входит в его компетенцию;

- зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств) и является субъективным мнением антимонопольного органа;

-  антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных полномочий, рассмотрев жалобу за пределами срока подачи заявок в нарушение ч. 11 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив подставленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты - недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что спорная закупка осуществлялась в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ). 

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.06.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Исчерпывающий перечень случаев, в которых осуществляется обжалование, установлен пунктами 1 - 6 части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ. 

В частности, обжалование действий (бездействия) заказчика осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ). 

В соответствии со статьей 18.1 Закона «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Заявитель является лицом, подавшим заявку на участие в торгах, следовательно, он входит в круг субъектов, наделенных правом обжалования в антимонопольном органе действий Заказчика, связанных с применением к его заявке предусмотренного конкурсной документацией спорного критерия.

Таким образом, жалоба ИП ФИО1 обоснованно признана антимонопольным органом соответствующей требованиям, предусмотренным частью 6 статьи 18.1 Закона «О защите конкуренции», и принята к рассмотрению по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» утверждено решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол №26) (далее - Положение о закупке).

Целями названного Закона №223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Заказчик согласно части 2 статьи 1 Закона о закупках является хозяйствующим субъектом, на который распространяется действие Закона о закупках.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичные принципы закупочной деятельности закреплены в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке ОАО «РЖД».

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

21.03.2023 г. на сайте http://company.rzd.ru (раздел «Тендеры»), а также на электронной торговой площадке РТС-тендер (http://www.rts-tender.ru) заказчиком ОАО «РЖД» размещено извещение №455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах высоковольтных воздушных линий 6-10 кВ.

В соответствии с извещением о закупке: время начала подачи заявок 21.03.2023, окончание подачи заявок - 29.03.2023 в 09 часов 00 минут по московскому времени; рассмотрение первых частей заявок 03.04.2023; рассмотрение вторых частей заявок и подведение итогов закупки 13.04.2023.

Частью 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона №223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и пункту 243 Положения о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Изложенная в части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений не является императивной нормой, запрещающей потенциальным участникам таких правоотношений с применением предусмотренных законом процедур проверять контрагентов в целях выбора кандидата с наилучшей деловой репутацией. Однако такая проверка должна производиться в справедливых условиях, а ее результаты основываться на объективных доказательствах, имеющих юридическую силу.

В силу пункта 3.13.2 раздела 3.13 конкурсной документации (О должной осмотрительности заказчика) заказчик, в целях проявления должной осмотрительности вправе проводить проверку сведений, представленных участниками конкурса в составе заявки, на достоверность и отсутствие признаков компаний «однодневок», а также признаков недобросовестного поведения участника на рынке.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 32 Положения о закупке при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки;

5) стимулирование участия отечественных производителей, поставщиков, исполнителей, подрядчиков в закупках в порядке и пределах, установленных законодательством РФ.

Согласно Приложению №1.4 к конкурсной документации, размещенной ОАО «РЖД» в единой информационной системе, одним из критериев оценки является критерий №4, а именно: «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами» (далее - Критерий).

Данный критерий также предусмотрен подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке.

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период 3 календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном или судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику или судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией установлено, что при оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что, по мнению антимонопольного органа, не позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Кроме того, заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Вместе с тем вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Таким образом, при оценке по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами» должны учитываться только те факты, которые подтверждены исключительно судебными актами, вступившими в законную силу.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Заказчиком не соблюдены предусмотренные законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требования к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Действующим законодательством не регламентировано установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимой информации, раскрывающей содержание нестоимостных критериев.

Из указанного следует, что возможность определять перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а также значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, как и величин значимости показателей оценки, устанавливающих интервалы их изменений, порядок их определения принадлежит непосредственно заказчику, при соблюдении условия об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам Российской Федерации, регламентирующих оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Само по себе включение заказчиком в конкурсную документацию требований к оценке деловой репутации участника закупки по критерию наличия фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами не препятствует участию в конкурсе, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлено, прежде всего, на определение победителя конкурса – лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки.

Возможность снижения одинакового количества баллов (5 баллов) участникам закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, с учетом «веса» указанного критерия во взаимосвязи с иными критериями, по мнению суда, не нарушает прав участника закупки, поскольку в равной мере применяется ко всем участникам и преследует цель выявить наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки лица – всегда добросовестно исполняющего принятые на себя обязательства, имеющего «незапятнанную» деловую репутацию (не имеющего каких-либо фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств). При этом, наличие у участников фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств (вне зависимости от их количества), не препятствует участию в аукционе, при этом таким участникам при оценке их заявок по названному критерию будет осуществляться снижение на 5 баллов.

Вместе с тем, указанная в документации формулировка «наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу» позволяет оценивать как «неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств», в том числе, сам факт направления претензий к участнику, включая неурегулированные, безотносительно к их обоснованности и выявлению действительного факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Наличие судебных решений, не вступивших в законную силу, также не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки. Фактически используемая в документации формулировка предполагает принцип презумпции «недобросовестности участника», поскольку лишь в случае  представления документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу, такая претензия заказчиком не будет учитываться при присвоении суммы баллов по названному критерию, что противоречит презумпции добросовестности как фундаментальному принципу Российского гражданского права (п.5 ст.10 ГК).

Положение документации о том, что учитывается факт расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору суд считает не соответствующим требованиям Закона о закупках, поскольку неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

Предъявление требований в судебном порядке само по себе не означает того, что эти требования являются обоснованными и непременно будут удовлетворены судом и именно такой судебный акт в итоге вступит в законную силу. В связи с этим инициирование заказчиком спора и рассмотрение в судебном порядке таких требований к лицу, подавшему заявку на участие в закупке, не означает, что это лицо проиграет спор и будет признано субъектом, исполняющим договорные обязательства ненадлежащим образом либо не исполняющим такие обязательства. При этом присвоение заявке лица меньшего количества баллов исходя из подобных субъективных критериев может необоснованно снижать шансы на победу такого лица в закупке по сравнению с другими лицами, подавшими заявку, к которым заказчик решил не подавать иски, в связи с чем может нарушать права и законные интересы данного лица.

Кроме того, заказчиком в документации о закупке не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (включая наличие претензий) для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки. Отсутствует такой порядок и в Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденном решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол №26).

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку наличие факта направленных претензий как самостоятельное основание снижения баллов абсолютно не означает реальную их обоснованность до установления указанных фактов вступившим в законную силу решением суда либо в случае добровольного признания такой претензии обоснованной со стороны соответствующего участника (например, добровольная сумм, указанных в претензии и т.п.).

Указанное создает неопределенность для участников закупки и основания злоупотребления со стороны заказчика. Выявление факта существования направленных претензий от третьих лиц зависит целиком от заказчика.

Вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке.

Следовательно, оценка заявок по данному критерию будет носить субъективный характер, вместе с тем документация о проведении закупки должна содержать четкие, исчерпывающие требования к участникам закупки, исключающие разночтение требований и возможность субъективного толкования заказчиком предложений претендентов на участие в закупке.

Наличие в закупочной документации неоднозначных требований объективно влечет за собой нарушение указанных принципов, поскольку способно ввести в заблуждение участников относительно такого перечня.

Закон о закупках не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями.

Установление заказчиком порядка оценки, предусматривающего снижение участнику 5 баллов по критерию наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет объективно оценить опыт участника закупки и не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договорам, заключенным по итогам проведения закупок.

Вводя субъективный порядок оценки, Заказчик ограничивает конкуренцию в рассматриваемой закупке, что прямо запрещено положениями Закона о закупках, а также Закона о защите конкуренции.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 №305-КГ15-1682 следует, что определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Учитывая изложенное, проводимая конкурентная процедура должна содержать механизмы, обеспечивающие осуществление реальной конкуренции на торгах между участниками закупки, во избежание мнимости такой процедуры, когда реальная конкурентная борьба подавляется предоставлением отдельному хозяйствующему субъекту (прямо или косвенно) преимущественного положения заказчиком, о недопустимости которого последовательно высказывался Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018.

Законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Наличие у заказчика права по самостоятельному определению порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно.

При таких обстоятельствах, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В рассматриваемом случае, установленный порядок оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», предусматривающий снижение участнику 5 баллов ввиду наличия текущих судебных споров, в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта, оценивается как субъективный, не соответствующий принципам, закрепленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, установленные антимонопольным органом обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что соответствующие положения документации нарушают пункты 2, 4 части 1, часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и не способствуют определению наилучшего участника закупки.

В указанной части выводы суда согласуются со сложившейся судебной практикой, в том числе с правовой позицией Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в постановлении от 21.09.2023 по делу №А83-16002/2022, в постановлении Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2023 по делу №А83-16003/2022, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2022 по делу №А40-88644/2022, в постановлении Четверного арбитражного апелляционного суда от 20.09.2023 по делу №А19-4339/2023 и др.

В связи с тем, что по спорной закупке внесение указанных выше изменений в конкурсную документацию фактически не приведет к изменению оценки заявки ИП ФИО1, так как решением Арбитражного суда Воронежской области от 31.05.2021, вступившим в законную силу 16.06.2021 (дело №А14-4728/2021), с индивидуального предпринимателя ИП ФИО1 в пользу ОАО «РЖД» взысканы 3223 рублей 91 копеек пени (штрафа) по договору возмездного оказания услуг №3764422 от 30.12.2019 (согласно представленной ОАО «РЖД» информации срок оказания услуг по договору с 01.01.2020 г. по 31.12.2020 г.) и 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, что объективно свидетельствует о наличии факта ненадлежащего исполнения обязательства, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах, решение Управления федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 17.05.2023 №036/07/3-716/2023 по результатам рассмотрения жалобы ИП ФИО1 на действия организатора торгов – ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме является законным и обоснованным, прав ОАО «РЖД» не нарушает.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

На основании изложенного, требования открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала ОАО «РЖД» - Центральная дирекция закупок и снабжения о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 17.05.2023 №036/07/3-716/2023 по результатам рассмотрения жалобы ИП ФИО1 на действия организатора торгов – ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб., уплаченной согласно платежному поручению №2201273 от 30.05.2023, относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-170, 180-181, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала ОАО «РЖД» - Центральная дирекция закупок и снабжения о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 17.05.2023 №036/07/3-716/2023 по результатам рассмотрения жалобы ИП ФИО1 на действия организатора торгов – ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Воронежской области.

        СудьяТ.Л. Белявцева