СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А45-32174/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2018 г. Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2018 г. Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи О.А. Скачковой, судей Т.В. Павлюк, А.Ю. Сбитнев, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.В. Фаст без  использования средств аудиозаписи,  

при участии в заседании: от истца - без участия (извещен), от ответчика - без участия (извещен), 

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с  ограниченной ответственностью «Тюменпромремдорстрой»  

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 февраля 2018 г. по делу №  А45-32174/2017 (судья Ю.А. Печурина)  

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Тюменпромремдорстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Тюмень)  

к Государственному казенному учреждению Новосибирской области «Территориальное  управление автомобильных дорог Новосибирской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, г. Новосибирск)  

о взыскании стоимости выполненных работ по государственному контракту от 12.05.2017   № Ф2017.16.5275 в размере 3558724 руб. 97 коп.  

по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в  сумме 774768,86 руб. и штрафа в размере 193886,10 руб.,  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тюменпромремдорстрой» (далее –  истец, ООО «Тюменпромремдорстрой») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской  области с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению  Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог  Новосибирской области» (далее – ответчик, ГКУ НСО ТУАД) о взыскании стоимости  

выполненных работ по государственному контракту от 12.05.2017 № Ф2017.16.5275 в  размере 3558724 руб. 97 коп.  

ГКУ НСО ТУАД заявило встречное исковое заявление о взыскании с ООО  «Тюменпромремдорстрой» неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме  774768,86 руб. и штрафа в размере 193886,10 руб.  

Решением суда от 12.02.2018 по первоначальному иску с ГКУ НСО ТУАД в пользу  ООО «Тюменпромремдорстрой» взыскано 3558724 руб. 97 коп. долга и 37794 руб.  судебных расходов в виде уплаченной госпошлины, всего взыскано - 3596518 руб. 97 коп.  По встречному иску с ООО «Тюменпромремдорстрой» в пользу ГКУ НСО ТУАД  взыскано 774768 руб. 86 коп. неустойки, 193886 руб. 10 коп. штрафа и 23373 руб.  судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины, всего взыскано991027 руб. 96 коп.  

Произведен зачет удовлетворенных исковых требований первоначального и  встречного исков, после чего с ГКУ НСО ТУАД в пользу ООО «Тюменпромремдорстрой»  взыскана сумма 2605491 руб. 01 коп.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит по  первоначальному иску решение суда оставить без изменения, решение суда по встречному  иску изменить и принять по делу новый судебный акт, взыскать с ООО  «Тюменпромремдорстрой» в пользу ГКУ НСО ТУАД 76370 руб. 23 коп. неустойки за  период с 16.06.2017 по 29.08.2017, во взыскании штрафа отказать.  

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на положения статьи  194 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и полагает, что  поскольку журнал производства работ направлен 18.05.2017, то есть до 19.05.2017, то  подрядчик исполнил свои обязательства в срок и не допустил просрочки исполнения  обязательства, вне зависимости от даты получения журнала производства работ  заказчиком. Апеллянт ссылается на то, что подрядчик не мог вовремя приступить к работе  и выполнить работу в срок, предусмотренный пунктом 3.3 контракта, по причине  задержки согласования проекта производства работ заказчиком (06.07.2017); - заказчик  назначил приемочную комиссию на 29.08.2017, по истечении 30 дней с даны направления  подрядчиком документов и уведомления об окончании выполнения работ. Считает, что  суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 333 ГК РФ.  

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение  суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.  Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.  

В силу частей 5, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства  обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет  законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица,  участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в  апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не  нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в  соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения  арбитражного суда первой инстанции.  

Исходя из доводов апелляционной жалобы, истец обжалует решение суда первой  инстанции в части удовлетворения встречного иска, в части удовлетворения  первоначального иска судебный акт не обжалован, в отзыве соответствующих возражений  не приведено.  

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в  целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к  удовлетворению встречного иска.  

Стороны о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим  образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих  представителей не направили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционный суд считает возможным  рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей сторон.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на  жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в  обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.05.2017  между ГКУ НСО ТУАД (заказчик) и ООО «Тюменпромремдорстрой» (подрядчик)  заключен контракт № Ф.2017.156275 (далее - контракт), предметом которого является  выполнение по заданию заказчика подрядных работ по замене не соответствующего  ГОСТу барьерного ограждения на а/д «2 км а/д «К-20» - Михайловка» в Усть-Таркском  районе Новосибирской области на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1  контракта).  

Согласно пункту 1.3 контракта выполнение работ осуществляется подрядчиком в  соответствии с «Описанием объекта закупки» (приложение № 1 к контракту),  законодательством Российской Федерации, законодательством Новосибирской области,  

требованиями иных нормативных правовых актов, регулирующих порядок выполнения  такого вида работ, устанавливающих требования к качеству такого вида работ.  

Цена контракта составляет 3877722 руб. с учетом НДС (пункт 2.1 контракта). 

В силу пункта 2.7 контракта оплата выполненных работ производится заказчиком  единовременно на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, не более чем в  течение 30 календарных дней с даты предъявления подрядчиком счета и счета-фактуры на  основании подписанных сторонами акта приемки выполненных работ и справки о  стоимости выполненных работ и затрат.  

Во исполнение условий контракта подрядчик выполнил работы на сумму 3558724,87  руб. и направил заказчику 28.07.2017 акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 от  21.07.2017, справку о стоимости работ по форме КС-3 от 21.07.2017, счет-фактуру № 70 от  21.07.2017 и счет № 52 от 21.07.2017.  

Выполненные работы заказчиком не оплачены. 

Указанное явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с  соответствующим исковым заявлением.  

В ходе рассмотрения дела ГКУ НСО ТУАД обратилось со встречным исковым  заявлением о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме  774768,86 руб. и штрафа в размере 193886,10 руб.  

Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции пришел к выводу о его  обоснованности. Удовлетворяя встречный иск, суд исходил из того, что ответчиком  нарушен срок окончания выполнения работ, установленный пунктом 3.3 контракта, а  также положения пунктов 5.4.3, 5.4.7, 5.4.8 контракта, что является основанием для  взыскания суммы штрафа и применения условий о неустойке за просрочку исполнения  обязательств по контракту к ответчику в рамках условий контракта.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда  по следующим основаниям.  

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности  возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также  из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или  такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства  порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут  возникать, в частности, из договоров и иных сделок.  

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в  заключение договора.  

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению  сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом  или иными правовыми актами.  

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить  его.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов,  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки  завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено  законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков  выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).  

Таким образом, требования указанной нормы права об определении периода  выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора  установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.  

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных  правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310  ГК РФ).  

По условиям контракта, дата начала выполнения работ - с даты заключения  контракта, дата окончания выполнения работ на объекте (до данной даты результат работ  должен быть передан заказчику) - 15.06.2017 (пункт 3.3).  

Согласно пункту 4.1 контракта сдача подрядчиком и приемка заказчиком результата  работ осуществляются единовременно в срок, определенный пунктом 3.3 контракта.  

В установленный контрактом срок подрядчик принятые на себя обязательства не  исполнил. Согласно акту приемочной комиссии, предъявленные к приемке подрядные  

работы приняты только 29.08.2017, то есть с нарушением срока, установленного в  контракте.  

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.  

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо  от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).  

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение  работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с  01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), которым, в том числе установлен порядок  заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.  

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт  включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика  (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,  предусмотренных контрактом.  

Как указано в части 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ пеня начисляется за  каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня  истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается  контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты  пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены  контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств,  предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком,  исполнителем).  

Порядок начислений штрафов и пеней предусмотрен постановлением Правительства  Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения  размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком,  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом  (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного  контрактом» (далее - Правила № 1063).  

В соответствии с пунктом 6 Правил № 1063 пеня начисляется за каждый день  просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства,  предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в  Правилах.  

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее  исполнение своих обязательств, установленных контрактом, стороны несут  ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и  контрактом. Размеры неустоек (штрафов, пеней), указанные в разделе 7, определяются в  соответствии с Правилами № 1063.  

Согласно пункту 7.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом,  заказчик направляет подрядчику требование об уплате штрафов/пеней.  

Пунктом 7.4 контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день  просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом,  начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока  исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 (одной  трехсотой) действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального  банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму,  пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически  исполненных подрядчиком, и определяется по формуле, указанной в пункте 7.4 контракта.  

Начисление пени и/или штрафа производится в соответствии разделом 7 контракта  на основании претензии заказчика, в которой указывается расчет суммы пени и/или  штрафа (пункт 7.12 контракта).  

В соответствии с пунктом 7.13 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик  производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера штрафа, пеней.  

За нарушение подрядчиком срока выполнения работ, заказчик направил в адрес  истца претензию № 5332 от 01.09.2017 о начислении пени в размере 774768,86 руб. за  период просрочки с 16.06.2017 по 29.08.2017.  

Также обращаясь со встречным исковым заявлением, заказчик просил взыскать с  подрядчика штраф в соответствии с пунктами 7.3, 7.4, 7.12 контракта в размере 193886,10  руб. за непредставление документов в установленный срок в нарушение пунктов 5.4.3,  5.4.7, 5.4.8 контракта.  

Согласно пункту 7.4 контракта штраф в размере 193886 руб. 10 коп. начисляется за  неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.  

По условиям пункта 5.4.3 контракта подрядчик обязан до начала производства работ  разработать схемы организации движения и ограждений мест производства работ, в  соответствии с ОДМ 218.6.019-2016 «Рекомендации по организации движения и  ограждению мест производства дорожных работ».  

Согласно пункту 5.4.7 контракта подрядчик обязан представить для контроля в  течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения контракта (12.05.2017) общий журнал  работ, то есть до 19.05.2017. Журнал должен соответствовать требованиям,  установленным Ростехнадзором РФ;  

По пункту 5.4.8 контракта подрядчик обязан не позднее 10 (десяти) рабочих дней с  даты заключения контракта (12.05.2017) согласовать с заказчиком проект производства  работ, утвержденный главным инженером подрядной организации, то есть до 26.05.2017.  Приступить к строительно-монтажным работам только после получения указанного  согласования.  

Из материалов дела следует, что письмом № 27 от 18.05.2017 подрядчик направил в  адрес заказчика журнал производства работ, который фактически получен 29.05.2017, что  подтверждается отметкой «входящий» на письме.  

Апеллянт в жалобе ссылается на положения статьи 194 ГК РФ и полагает, что  поскольку журнал производства работ направлен 18.05.2017, то есть до 19.05.2017, то  подрядчик исполнил свои обязательства в срок и не допустил просрочки исполнения  обязательства, вне зависимости от даты получения журнала производства работ  заказчиком.  

Судебная коллегия отклоняет указанный довод, поскольку сам по себе факт сдачи  журнала производства работ на почту 18.05.2017, не является своевременным  представлением заказчику для контроля общего журнала работ, поскольку документы  должны отправляться с таким расчетом, чтобы к назначенному сроку (до 19.05.2017) они  поступили непосредственно заказчику. В рассматриваемом случае, сдавая на почту  документы во исполнение контракта лишь 18.05.2017, то есть в предпоследний день  

установленного срока, подрядчик мог и должен был предполагать, что в установленный  срок сданные документы не будут доставлены адресату.  

При этом журнал должен соответствовать требованиям, установленным  Ростехнадзором РФ (пункт 5.4.7 контракта), а, как усматривается из материалов дела,  заказчик письмом № 3258 от 09.06.2017 указал на несоответствие представленного  журнала производства работ требованиям раздела I, II РД-11-05-2007. Порядок ведения  общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве,  реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.  

Письмом № 37 от 22.06.2017 (фактически поступило заказчику 27.06.2017)  подрядчик повторно направил в адрес заказчика журнал производства работ, при этом  замечания заказчика о несоответствии журнала требованиям раздела I, II РД-11-05-2007  устранены не в полном объеме, о чем подрядчику сообщено письмом № 3756 от  04.07.2017.  

Также подрядчик 25.05.2017 направил заказчику письмом № 30 от 24.05.2017 проект  производства работ и схему организации движения и ограждений мест производства  работ.  

Письмом № 3257 от 09.06.2017 заказчик не согласовал данные документы и указал,  что проект производства работ не соответствует пункту 5.4.8 контракта, схема  организации движения и ограждений мест производства работ не соответствует  требованиям, предъявляемым в ОДМ 218.6.019-2016 к местам производства  долговременных работ на обочине с сужением полосы движения, указанные документы не  согласованы заказчиком.  

По мнению апеллянта, тот факт, что ООО «Тюменпромремдорстрой» неоднократно  направляло ГКУ НСО ТУАД журнал производства работ, проект производства работ и  схему организации движения и ограждений мест производства работ, а ГКУ НСО ТУАД  отказывало в согласовании не свидетельствует о том, что указанные документы не  соответствовали законодательству.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку после  получения писем от заказчика о несоответствии документов, подрядчик фактически  признавал нарушения и исправлял их, так как надлежащим образом оформленные проект  производства работ, схема организации движения и ограждений мест производства работ  направлены в адрес заказчика только письмом № 1-26/06 от 26.06.2017 (вх. № 3207 от  29.06.2017) (т. 1 л.д. 33), общий журнал работ, соответствующий требованиям РД-11-05- 2007 направлен заказчику письмом № 28-07/1 от 28.07.2017 (вх. № 4003 от 01.08.2017), то  есть с нарушением сроков, установленных в пунктах 5.4.3, 5.4.7, 5.4.8 контракта.  

За нарушение подрядчиком срока предоставления документов, заказчик направил в  адрес истца претензию № 2750 от 23.05.2017 о начислении штрафа в размере 193886,10  руб. в соответствии с пунктом 7.4 контракта.  

Довод апеллянта о том, что подрядчик не мог вовремя приступить к работе и  выполнить работу в срок, предусмотренный пунктом 3.3 контракта, по причине задержки  согласования проекта производства работ заказчиком (06.07.2017), подлежит отклонению  по следующим основаниям.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства  либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины  (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором  предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при  той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру  обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения  обязательства.  

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом,  нарушившим обязательство.  

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно  уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер  ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности  содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или  ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.  

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки,  причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки  невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).  

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 29.03.2011 № 14344/10 указано, что пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник  освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения  обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора  причинам не может исполнить обязательство в срок.  

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим,  если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или  договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа  

обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства  (статья 328 ГК РФ).  

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной  обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств,  очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в  установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе  приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого  обязательства и потребовать возмещения убытков.  

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном  объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить  исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей  не предоставленному исполнению.  

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить  заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:  непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала,  оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки)  вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний  о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые  грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

Таким образом, из содержания указанной нормы следует то, что подрядчик обязан  уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить  работу в срок. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика  приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.  

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в  порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в  выполнении работы.  

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую  работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по  договору подряда, в частности непредоставление технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора  подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том,  что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.  328 ГК РФ), а также, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при  

наличии данных обстоятельств, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать  возмещения убытков.  

Из материалов дела следует, что по условиям контракта подрядчик должен был в  срок до 26.05.2017 согласовать с заказчиком проект производства работ, утвержденный  главным инженером подрядной организации, однако надлежащим образом оформленные  проект производства работ поступил заказчику только от 29.06.2017.  

Также апеллянт указывает, что заказчик назначил приемочную комиссию на  29.08.2017, по истечении 30 дней с даны направления подрядчиком документов и  уведомления об окончании выполнения работ.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы в связи со следующим. 

Согласно пункту 4.6 контракта подрядчик не позднее чем за 10 (десять) рабочих  дней до даты окончания выполнения работ на объекте обязан завершить работы на  объекте и направить заказчику официальное извещение о завершении работ на объекте.  

Подрядчик передает одновременно с извещением: два комплекта (оригинал и  копию) исполнительной документации (общий журнал работ и специальные журналы  передаются без копий), соответствующей требованиям Ростехнадзора РД-11-05-2007 и  РД-11-02-2006, проект акта приемочной комиссии, копии актов по рекультивации  сосредоточенных и притрассовых резервов, площадок хранения материалов, закончивших  свое действие производственных баз, временных сооружений и дорог старого  направления, подлежащих рекультивации, материалы фото и видеофиксации.  

Извещение о завершении работ на объекте, направляемое в адрес заказчика без  документов, указанных в пункте 4.6 контракта, не рассматривается, работы на объекте  считаются не завершенными до даты предоставления документов, указанных в пункте 4.6  контракта (пункт 4.8 контракта).  

Таким образом, официальное письменное извещение о завершении работ должно  быть направлено не позднее 01.06.2017, с учетом срока окончания выполнения работ  15.06.2017, а с учетом фактического исполнения - не позднее 15.08.2017.  

Вместе с тем извещение о завершении работ в установленном порядке заказчику не  поступало.  

Материалами дела подтверждается, что письмо № 28-07/1 от 28.07.2017 о  направлении исполнительной документации получено ответчиком 01.08.2017, при этом  исполнительная документация не соответствовала установленным нормам и условиям  контракта.  

04.08.2017 в соответствии с пунктом 4.2 контракта в адрес подрядчика направлены  подробные замечания о недостатках направленной исполнительной документации,  которые получены подрядчиком 17.08.2017.  

Кроме того 09.08.2017 в адрес подрядчика направлено письмо № 4666 от 08.08.2017  об отказе в приемке работ, в том числе по причине непредоставления истцом  исполнительной документации, соответствующей условиям контракта и действующим  нормативам, и, как следствие, отсутствием возможности ее оценки заказчиком.  

21.08.2017 заказчику поступило письмо № 105 от 17.08.2017 с приложением  исправленной исполнительной документацией.  

23.08.2017 во исполнение пункта 4.9 контракта заказчиком назначена приемочная  комиссия на 29.08.2017 (письмо № 5072 от 23.08.2017).  

29.08.2017 составлен акт приемочной комиссии, который направлен подрядчику для  подписания письмом № 5631 от 13.09.2017.  

Арифметически расчет неустойки и штрафа апелляционным судом проверен,  оснований для признания произведенного истцом по встречному иску расчета неверным  не установлено, имеющийся расчет ответчиком по существу не оспорен, контррасчет не  представлен.  

Учитывая установление в полном объеме всех перечисленных обстоятельств судом  первой инстанции, принимая во внимание, что заявленные истцом по встречному иску и  установленные судом обстоятельства ответчиком по встречному иску не опровергнуты в  порядке статьи 65 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречный  иск о взыскании неустойки и штрафа, поскольку ответчиком по нему не представлено  доказательств нарушения сроков выполнения подрядчиком работ и предоставления  документов по вине заказчика.  

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апеллянта о том, что суд первой  инстанции необоснованно не применил положения статьи 333 ГК РФ.  

Как следует из материалов дела, ответчик заявил о применении к спорным  отношениям нормы статьи 333 ГК РФ и просил снизить размер подлежащей взысканию  неустойки до 0,029 % за каждый день просрочки или 10,66 % годовых.  

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда  Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 № 7 «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), согласно  

пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором,  в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть  уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный  предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею  приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по  обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме  (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 постановления №  7).  

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды  кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут  выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73  постановления № 7).  

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой  организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой  организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход  деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором  необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 постановления № 7).  

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной  несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил  из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может  признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости  (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).  

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки  возможно только в суде первой инстанции и только на основании заявления стороны.  Кроме того уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.  Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных  обстоятельств дела. Для применения указанной нормы арбитражный суд должен  располагать заявле6нием ответчика и данными, позволяющими достоверно установить  явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Все  доказательства о наличии обстоятельств, позволяющих суду решить вопрос об  

уменьшении размера неустойки, должны быть представлены заинтересованной стороной в  суд первой инстанции.  

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и  осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.  

В соответствии с частью 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух  или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и  обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1  статьи 421 ГК РФ).  

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда  содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми  актами (статья 422 ГК РФ).  

С учетом изложенного и в силу статьи 330 ГК РФ договорная неустойка может быть  установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны  свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и  других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под  соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ  предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна  и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер  ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки  последствиям нарушения обязательства предполагается.  

В данном случае заказчиком произведен расчет неустойки в соответствии с пунктом  7.4 контракта, который идентичен пункту 6 Правил № 1063.  

Таким образом, заключая контракт на указанных условиях, ответчик должен был  предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий  контракта неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты пени. В  рассматриваемом случае, контракт подписан сторонами, его условия не противоречат  нормам ГК РФ, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик,  подписав с истцом данный контракт, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том  числе с предусмотренным контрактом размером пени.  

Заявляя ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции, а  также в апелляционном суде, ответчик каких-либо доказательств, подтверждающих явную  несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.  

Таким образом, в рассматриваемом случае определенный истцом и принятый судом  первой инстанции размер неустойки (пени) соответствует последствиям нарушения  

обязательства, указанный размер не противоречит указанным нормативным актам,  условиям контракта и разъяснениям ВС РФ в части имущественной ответственности за  нарушение договорных обязательств.  

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном  процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в  обоснование своих требований или возражений.  

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом  вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, содержания  контракта и иных доказательств, представленных сторонами, также приходит к выводу об  отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней  причинам.  

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и  процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему  делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Тюменпромремдорстрой» не  доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом  доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой  инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на  законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки  обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у  апелляционного суда отсутствуют.  

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции  решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и  всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана  правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не  допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных  статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда  апелляционной инстанции не имеется.  

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с  отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее  подателя.  

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 февраля 2018 г. по делу   № А45-32174/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью «Тюменпромремдорстрой» - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд  Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий О.А. Скачкова  

Судьи Т.В. Павлюк 

А.Ю. Сбитнев