ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-17331/2019

Дело № А40-150060/18

г. Москва

22 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

Общества с ограниченной ответственностью «АЛЬМАКОРГРУП» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2019г. 

по делу № А40-150060/18, принятое судьей Лихачевой О.В. (14-1115),

по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЛидерФасад» 

(ОГРН 

<

***>) 

к Обществу с ограниченной ответственностью «АльмакорГруп» 

(ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 2 987 426,80 рублей, встречному иску о взыскании 4 274 983,34 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: гендиректор от 26.10.2018г. ФИО2;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.05.2019г., ФИО4 по доверенности от 09.01.2019г. 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛидерФасад» (далее – ООО «ЛидерФасад», истец, ответчик по встречному иску) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «АльмакорГруп» (далее – ООО «АльмакорГруп», ответчик, истец по встречному иску) суммы задолженности в размере 2 181 698,17 рублей, неустойки в размере 1 383 607,77 рублей (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

В свою очередь ООО «АльмакорГруп» обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО «ЛидерФасад» о взыскании суммы неустойки за просрочку выполнения работ в размере 1 069 901,95 рублей, штрафа за некачественно выполненные работы в размере 250 000 рублей, стоимости работ по устранению недостатков в выполненных работах в размере 2 955 081,39 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019г. первоначальное исковое заявление удовлетворено, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «АльмакорГруп» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым полностью отказать ООО «ЛидерФасад» в удовлетворении исковых требований, встречный иск ООО «АльмакорГруп» удовлетворить в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующее:

- судом первой инстанции нарушены нормы материального права;

- судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела; 

- выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, а именно судом не учтено, что работы ООО «ЛидерФасад» выполнило не в полном объеме, а также вследствие чего ООО «АльмакорГруп» имеет право на взыскание неустойки (штрафов, пени). 

Суд не в полной мере дал оценку представленным доказательствам; судом неверно дана оценка наличия/отсутствия акта приемки законченных производством работ по Договору; у субподрядчика не возникло право требования гарантийных удержаний.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО «ЛидерФасад» возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019г. по делу № А40-150060/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «АльмакорГруп» без удовлетворения. В порядке статьи 262 АПК РФ предоставил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу.

Представитель ООО «АльмакорГруп» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019г. по делу № А40-150060/18 отменить полностью, удовлетворить встречное заявление ООО «АльмакорГруп» в полном объёме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд полагает доводы подателя жалобы необоснованным в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 20 апреля 2017 года между ООО «ЛидерФасад» (субподрядчик) и ООО «АльмакорГруп» (генподрядчик) был заключен договор субподряда на выполнение подрядных работ №ВЛК 20-4-3.0/2 от 20.04.2017г., в соответствии с условиями которого, субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по переустройству теплосети (шифр 12-П-ЭЗ-ТС том 3.9.4.1), включая все работы для сдачи теплосети эксплуатирующей организации и получения Акта технической приемки на Объекте, соблюдая установленные договором сроки, а генподрядчик принять и оплатить, выполненные субподрядчиком работы. 

Согласно пункту 3.1 договора, цена договора в соответствии с Протоколом договорной цены составляет 6 604 333,04 рублей, в т.ч. НДС 18%. 

На основании пункта 3.3 договора, генподрядчик осуществляет платежи субподрядчику в течение 25 дней с даты подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). 

В соответствии с пунктом 3.5 договора, генподрядчик ежемесячно удерживает денежные средства в размере 5% от стоимости выполненных работ в качестве гарантийного удержания. 

Во исполнение договора субподрядчиком были выполнены работы, которые были приняты заказчиком по Акту о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.09.2017г. и Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 1 от 30.09.2017г. на сумму                 6 096 115,50 рублей, в том числе НДС 18%. 

Генподрядчик частично произвел расчет с субподрядчиком, а именно: 27.06.2017г. перечислен аванс в размере 27.06.2017г., которые были удержаны согласно Справки о стоимости работ и затрат КС-3 № 1 от 30.09.2017г. 

Таким образом, задолженность по договору генподрядчика перед субподрядчиком составила 2 181 698,17 рублей с учетом НДС 18% и 5% гарантийного удержания.  

Согласно пункту 6.1.1 договора, субподрядчик обязан осуществлять приемку выполненных субподрядчиком работ в порядке, установленном пунктом 5.1, 5.2 договора и их оплату в порядке, установленном договором. 

Генподрядчик свои обязательства по договору надлежащим образом не исполнил, оплату за выполненные работы в полном объеме не произвел. Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения истца по первоначальному иску в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании задолженности.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит  оснований для переоценки  выводов  суда  первой инстанции по примененным  нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российский Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно части 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Акт подписан обеими сторонами и имеется в материалах дела, таким образом факт оказания услуг подтверждается доказательствами представленными в материалы дела. 

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что требования истца обоснованы, документально подтверждены и, принимая во внимание, что ответчик не представил в материалы дела доказательств оплаты стоимости выполненных работ по договору, исковые требования в части взыскания основной задолженности по договору, правомерно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Довод жалобы ООО «АльмакорГруп» о том, что «судом неправомерно признан обоснованным расчёт неустойки» подлежит отклонению, поскольку в соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника. 

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.  

Ответчик по первоначальному иску о неправомерности начисления неустойки или о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлял.

Таким образом, суд первой инстанции признал обоснованным требование ООО «ЛидерФасад» о взыскании с ответчика по первоначальному иску договорной неустойки в размере 1 383 607,77 рублей. 

Касательно встречного иска, в соответствии с пунктом 3.1 Договора субподряда №ВЛК 20-4-3.0/2 от 20.04.2017г. Ответчик должен осуществлять платежи за выполненные по договору работы в течение 25 дней с даты подписания двух документов: Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Иных документов, с которыми бы договор связывал возникновение обязанности по оплате выполненных работ в договоре не указано. 

В соответствии со статьёй 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

В материалы дела представлены Акт о приемке выполненных работ (КС-2) № от 30.09.2017г. и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 30.09.2017г. на сумму 6 096 115 рублей 50 копеек, подписанные со стороны ответчика без каких-либо замечаний. Подписание указанных документов ответчиком не оспаривается. С учетом оплаченного ответчиком аванса, задолженность последнего за выполненные работы составляет сумму в размере 2 181 698,17 рублей. 

Доказательств оплаты указанной суммы ответчиком не представлено, в связи с чем указанная сумма, взыскана с Ответчика. 

Так, ООО «АльмакорГруп» указывает, что имело право на взыскание неустойки в размере 1 069 901 рублей 95 копеек, поскольку, по его мнению, ООО «ЛидерФасад» так и не выполнило работы на сумму 508 217, 54 рублей, то есть, нарушило сроки выполнения работ, а часть принятых по КС-2, КС-3 от 30.09.2017г. работ (на сумму 2 362 410.02 руб.) выполнена подрядчиком некачественно, соответственно, полагает ООО «АльмакорГруп» в указанной части работы не могут считаться выполненными. ООО «АльмакорГруп» указывает в жалобе на отсутствие оценки указанных обстоятельств со стороны суда.

Однако, апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции правильно установлено, что в ходе производства работ, в связи с направлением ПАО «МОЭК» в адрес ООО «ГлавСтройГрупп» (генерального заказчика строительства) замечаний по теплосетям, возникла необходимость выполнения дополнительных работ. 

По предложению ООО «АльмакорГруп» истец (ООО «ЛидерФасад») подготовил дополнительное соглашение на проведение дополнительных работ, однако от подписания данного документа ответчик уклонился, со ссылкой на свое намерение поручить работу по окожушиванию теплосети другому лицу, как и работы на сумму 508 217.54 рублей. технологически подлежащих выполнению только после выполнения указанных выше дополнительных работ. 

Таким образом, вина истца в невыполнении работ на сумму 508 217 рублей 54 копеек отсутствует. Напротив, невыполнение истцом работ в указанной сумме было вызвано бездействием самого ответчика, выразившимся в незаключении дополнительного соглашения, что свидетельствуют о просрочке кредитора (пункт 1 статьи 406 ГК РФ): ответчик не совершил действий, вытекающих из существа обязательства до совершения которых истец не мог исполнить своего обязательства.

Довод о некачественном выполнении ООО «ЛидерФасад» части работ по договору на общую сумму 2 362 410.02 рублей также получил надлежащую правовую оценку судом первой инстанции. 

А именно, ООО «АльмакорГруп» без каких-либо замечаний 30.09.2017г. по КС-2, КС-3 принял работы, выполненный истцом, на сумму 6 096 115,50 рублей. Каких-либо претензий по качеству ответчиком не предъявлялось, недостатки, поименованные в представленном ответчиком Акте осмотра от 16.04.2018г. не являются скрытыми, и, в случае их действительного наличия, могли и должны были быть обнаружены ответчиком при приемке выполненных работы. Подписав КС-2, КС-3 без замечаний, ответчик тем самым подтвердил качественное выполнение работ и отсутствие видимых дефектов. 

В соответствии со статьёй 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычно способе приемки (явные недостатки). Кроме того, как правомерно отмечено судом первой инстанции. Акт от 29.11.2017г. № 291117 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку для его составления представитель истца не приглашался, акт носит односторонний характер.

В указанной ситуации требования ООО «АльмакорГруп» о взыскании неустойки не подлежали удовлетворению, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. 

Кроме того, согласно пункту 10.7 Договора сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного договором, произошло по вине другой стороны.

Довод жалобы ООО «АльмакорГруп» о том, что «судом   неправомерно   отказано   во взыскании расходов в сумме 2 995 081,39 рублей, якобы понесенных им при привлечении третьего лица (ООО «Адьянсс») с целью устранения недостатков выполненных работ, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств наличия дефектов в выполненных ООО «ЛидерФасад» работах, ООО «АльмакорГруп» (истец по встречному иску) не представлено. 

Претензия (требование) об устранении недостатков не может быть расценена в качестве надлежащего доказательства, поскольку она направлена в адрес ООО «ЛидерФасад» только после принятия Арбитражным судом города Москвы к производству первоначального иска по настоящему делу.

Акт от 29.11.2017г. № 291 117 также не может являться надлежащим доказательством, поскольку, для его составления представитель истца не приглашался, акт носит односторонний характер.

В нарушении пункта пунктом 9.3. Договора, основания для привлечения третьего лица ООО «Альянс» для устранения имеющихся дефектов, отсутствовали, поскольку обязательным условием такого привлечения является составление рекламационного акта с участием Государственного заказчика. Акт составлен не был.

Довод жалобы ООО «АльмакорГруп» о том, что «ООО «АльмакорГруп» считает, что работы подлежат оплате только после составления Акта приемки законченных с строительством работ по договору. И суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку документу (Акту приемки), отклоняется апелляционным судом как несостоятельный поскольку в соответствии с пунктом 3.1. Договора основанием для оплаты являются подписанные сторонами формы КС-2, КС-3. 

Судом первой инстанции правильно установлено, что в материалы дела представлены Акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.09.2017г. и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 30.09.2017г. на сумму 6 096 115 рублей 50 копеек. Указанные документы подписаны со стороны ответчика без каких-либо замечаний. 

Подписание указанных документов ответчиком не оспаривалось.

Вместе с тем, из содержания договора следует, что подписание Акта приемки законченных производством работ не является работой (подрядной работой), за нарушение сроков выполнения которой предусмотрена ответственность, а подписание Акта приемки законченных производством работ не относится к определенному договором термину «Работы». В этой связи, Арбитражный суд города Москвы пришел к совершенно правомерному выводу, что подписание Акта приемки законченных производством работ не является обязательством в смысле статьи 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.  

Так, сам факт отсутствия Акта приемки законченных строительством работ вызван объективными причинами, в связи с неподписанием ответчиком дополнительного соглашения на выполнение работ объективно необходимых (по заключению ПАО «МОЭК») для завершения ВСЕГО объема работ, предусмотренных договором.

Довод жалобы ответчика «о нарушении  гарантийного удержания», также отклоняется апелляционным судом, поскольку в нарушении статьи 70 АПК РФ контррасчёт как основанного долга, так и неустойки ответчиком не предоставлен,  а также обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019 по делу № А40-150060/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья              В.Я. Гончаров

 

Судьи              И.А. Титова

              А.Л. Фриев