АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«14» декабря 2022 года Дело № А53-30190/22

Резолютивная часть решения объявлена   «07» декабря 2022 года 

Полный текст решения изготовлен            «14» декабря 2022 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Малыгиной М. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Северо-Кавказский филиал акционерного общества «Федеральная пассажирская компания»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель по доверенности ФИО2, диплом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительным решения от 25.08.2022 № 061/07/3-1928/2022, взыскании расходов по уплате государственной пошлины. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Северо-Кавказский филиал акционерного общества «Федеральная пассажирская компания» (далее - АО «ФПК» в лице Северо-Кавказского филиала).

Заявитель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом.

Заинтересованное лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание обеспечил, возражало против удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании 06.12.2022 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв до 07.12.2022 до 11 час. 00 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области http://rostov.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжилось в том же составе.

В судебном заседании 07.12.2022 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв до 07.12.2022 до 17 час. 55 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области http://rostov.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжилось в отсутствие заявителя, заинтересованного лица и третьего лица.

Дело рассмотрено судом в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заинтересованного лица и третьего лиц, участвующих в деле, при наличии доказательств их надлежащего извещения в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив, представленные в дело материалы,  выслушав представителя третьего лица, суд установил следующее.

28.07.2022 АО «ФПК» в лице Северо-Кавказского филиала (далее – заказчик), разместило на сайте https://company.rzd.ru и на сайте www.rts-tender.ru информацию о проведении открытого аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 3684/ОАЭ-ФПК/22/СКАВ на право заключения договора на оказание услуг по разработке и согласованию экологической документации.

09.08.2022 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» на действия заказчика при проведении закупки, со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в рамках конкурсной процедуры.

В своей жалобе заявитель указывал на нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, находящихся на упрощенной системе налогообложения, вследствие указания заказчиком в закупочной документации двойного ценового значения, сопоставления предложенных участниками ценовых предложений без учета НДС, а также преимущества у участников, находящихся на общей системе налогообложения, при заключении договора по итогам проведения закупки. 

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.08.2022 № 061/07/3-1928/2022 жалоба общества с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» на действия АО «ФПК» в лице Северо-Кавказского филиала признана необоснованной.

Полагая, что решение является незаконным, общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» обратилось в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением. 

Обращая с заявлением в суд, заявитель указывает на то, что согласно условиям документации заказчика, начальная (максимальная) цена договора включает в себя суммы всех предусмотренных законодательством налогов. В случае, если победителем станет участник - не плательщик НДС, цена договора не изменится от указанной в заявке, и подлежащей оценке заказчиком, а в случае же, если победителем окажется участник - плательщик НДС, ценовое предложение в договоре увеличивается на сумму НДС, что является изменением цены договора. Участники, находящиеся на общей системе налогообложения и, являющиеся плательщиками НДС, получают преимущество по итогу проведения закупки и заключению договора. Заявитель указывает на то, что АО «ФПК» в лице Северо-Кавказского филиала предоставляет более выгодные условия при заключении договора участникам, находящимся на общей системе налогообложения, увеличивая их уровень рентабельности.

Исследовав материалы дела, оценив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган в отзыве и в пояснениях сослался на следующие обстоятельства. Учитывая, что в соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, Заказчиком в пункте 9 извещения о закупке указана НМЦД как без учета НДС, так и с учетом НДС. Указание НМЦД как без учета НДС, так и с учетом НДС обеспечивает прозрачность закупки, ее информационную открытость и способствует однозначному толкованию условий закупки. НМЦД указана заказчиком без учета НДС, цена с НДС указана для отражения полной информации о порядке формирования цены. При объявлении аукциона заказчиком указано единственное значение НМЦД, а также сведения о расходах на уплату НДС в рамках данной цены. Закон о закупках запрета на оценку Заказчиком ценовых предложений без учета НДС не содержит. Применение заказчиком по рассматриваемой закупке единого порядка оценки ценовых предложений участников без учета НДС является обоснованным

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко».

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

По смыслу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является локальным документом заказчика, который регламентирует его закупочную деятельность и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ документация о закупке должна содержать требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, Положением о закупке в документации указывается порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал на следующее. 

Согласно п. 69 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд акционерного общества «Федеральная пассажирская компания» начальная (максимальная) цена договора (цена лота) конкурентной закупки, цена договора, заключаемого по результатам неконкурентной закупки, может указываться как с учетом, так и без учета НДС.

Цена без учета НДС является начальной (максимальной) ценой для участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения. Единый базис сравнения ценовых предложений - минимальная цена заявки без НДС.

Такое указание цены обеспечивает прозрачность закупки, ее информационную открытость и способствует однозначному толкованию условий закупки. При объявлении аукциона Заказчиком указано единственное значение НМЦД, а также сведения о расходах на уплату НДС в рамках данной цены. Правомерность указанного подхода подтверждается в том числе Определением Верховного Суда РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133. В целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки в соответствии с требованиями раздела 7 приложения № 1.1 к закупочной документации, цена за единицу каждого наименования услуг без учета НДС подлежит снижению от начальной пропорционально снижению начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, полученному по итогам проведения аукциона (коэффициент тендерного снижения). Таким образом, при сопоставлении ценовых предложений Заказчиком установлено одно значение НМЦД.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, обязанность по доказыванию факта нарушения прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности возложена на заявителя.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению с учетом следующего.

Судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549, от 27.02.2020 № 307-ЭС19-21226).

В связи с этим положения Закона о закупках должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов.

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически не приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Применение данного положения не ставит участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. 

Имущественный интерес заказчика связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Данная позиция подтверждена судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.11.2021 по делу № А56-118596/2020.

Исследуя вопрос о нарушении прав и законных интересов заявителя по делу, судом установлено следующее. 

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Исходя из пояснений лиц, участвующих в деле, и информации, размещенной на сайте на www.rts-tender.ru, общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» заявку на участие в аукционе № 3684/ОАЭ-ФПК/22/СКАВ не подавало. 

Доказательства участия в аукционе № 3684/ОАЭ-ФПК/22/СКАВ и нарушенности прав оспариваемым решением в материалы настоящего дела заявителем не представлены, явку представителя в судебные заседания заявитель не обеспечил.  

Таким образом, заявителем не представлены доказательства того, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права заявителя.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, при признании торгов и договора, заключенного с победителем торгов, недействительными по основаниям, связанным с нарушением заказчиком части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, необходимо установить наличие негативных последствий для лица, обратившегося в суд с соответствующими требованиями (п. 13).

По смыслу статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск.

Согласно информации, размещенной на сайте на www.rts-tender.ru, процедура закупки завершена, по результатам подведения итогов заключен договор.

При указанных обстоятельствах удовлетворение заявления приведет к нарушению принципа правовой определенности.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, изложили свою позицию об отсутствии необходимости как дополнительного изучения каких-либо обстоятельств и доказательств, так и истребования каких-либо конкретных доказательств с целью выяснения дополнительных обстоятельств дела. 

Суд рассмотрел все доводы заявителей, положенные в основу заявленных требований, и признал их не подлежащими удовлетворению.

Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении требований. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья         М. А. Малыгина