ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-12163/2021

г. Челябинск

11 октября 2021 года

Дело № А34-11521/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2021 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Бояршиновой Е.В., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 по делу №А34-11521/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Производственно–торговая корпорация «Новая Эра» - ФИО2 (доверенность от 29.09.2021, диплом);

индивидуального предпринимателя ФИО3  - ФИО4 (доверенность от 15.10.2019, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - ФИО5 (доверенность от 05.07.2021, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-торговая корпорация «Новая Эра» (далее – ООО «ПТК «Новая Эра»), индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3) и индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее – ТП ФИО6) обратились в Арбитражный суд Курганской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и три предписания от 15.06.2020 по делу №045/01/11-47/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 14.12.2020 возбужденные на основании указанных заявлений дела №А34-11521/2020, №А34-11884/2020 и №А34-11830/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А34-11521/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Министерства внутренних дел России по курганской области (далее – УМВД России по Курганской области), Управление Министерства внутренних дел России по г. Кургану (далее – УМВД России по г. Кургану) и ФИО7 (далее – ФИО7).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2020 (резолютивная часть решения объявлена 25.06.2020) требования заявителей удовлетворены, оспоренные решение и предписания антимонопольного органа признаны недействительными, на УФАС по Курганской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей, с УФАС по Курганской области в пользу заявителей взыскано в возмещение расходов по уплате госпошлины 3600 руб., а также ИП ФИО3 и ИП ФИО6 возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размерах 300 руб. и 2700 руб. соответственно.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Курганской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на нарушение судом ном материального права, неполное выяснение обстоятельств дела и неполную оценку представленных в материалы дела доказательств.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителей нарушений пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Указывает на то обстоятельство, что судом не дана оценка подтверждающим факт наличия антиконкурентного соглашения доказательствам – объяснениям ФИО3, телефонным переговорам ФИО3 И ФИО7 Также полагает, что наступление в результате такого соглашения последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, а анализ поведения участников соглашения с очки зрения  экономической выгоды, рентабельности снижения цены на торгах и ее адекватности в предмет доказывания антимонопольного органа не входит.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ООО «ПТК «Новая Эра» и ИП ФИО3 в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

Представители иных лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УМВД России по г. Кургану проведены следующие электронные аукционы:

1) Электронный аукцион № 0143100003816000001 от 17.01.2016 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1944748,80 руб. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 17.01.2016, в установленный срок поступило и допущено к участию 2 заявки (ИП ФИО3 и ИП ФИО6). Дата проведения аукциона: 29.01.2016. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 29.01.2016, в аукционе принял участие один участник под номером 2 (ИП ФИО6), иной потенциальный участник (ИП ФИО3), чья заявка была признана соответствующей требованиям документации об аукционе, участие в указанном аукционе фактически не принял. Заявки поданы с разницей в один день. В результате проведения аукциона произошло минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта на 9723,74 руб., что составляет 0,5% (т.3 л.д.4-40, т.11 л.д.136-145); 

2) Электронный аукцион № 0143100003817000027 от 27.03.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования начальной (максимальной) цены контракта поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 2902746,34 руб. Дата проведения аукциона: 07.04.2017. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 07.04.2017, поступило и допущено к участию 3 заявки (ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО6). Все заявки поступили в один день с разницей во времени 1-2 часов. ИП ФИО6 подал только первую часть заявки для участия в аукционе, вторая часть заявки им не подавалась. После предложения ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 не продолжила снижать цену контракта, а напротив, сделала ценовое предложение выше, предложения ООО «ПТК «Новая Эра», в результате дальнейшего снижения начальной (максимальной) цены контракта не произошло. Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 14513,73 руб. или 0,5%. Победителем аукциона признано ООО «ПТК «Новая Эра», как лицо, предложившее наилучшее предложение (т.3 л.д.123-164, т.11 л.д.167-176); 

3) Электронный аукцион № 0143100003817000067 от 18.09.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования начальной (максимальной) цены контракта поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 888897,9 руб. Дата проведения аукциона: 29.09.2017. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 26.09.2017, в установленный срок поступила 2 заявки (ИП ФИО3 и ИП ФИО6), которые были допущены к участию согласно протоколу № 014310000381700067/1 от 06.09.2017. Заявки поданы в один день с разницей во времени не более 2 часов. ИП ФИО3 подала только первую часть заявки для участия в аукционе, вторая часть заявки ею не подавалась. Результатом аукциона явилось снижение цены контракта на 4444,43 руб., что составляет 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта (т.3 л.д.165-219, т.11 л.д.177-185); 

4) Электронный аукцион № 0143100003817000076 от 05.11.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования начальной (максимальной) цены контракта поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 355559,16 руб. Дата проведения аукциона: 16.11.2017. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 16.11.2017, в установленный срок поступила и допущена к участию 1 заявка (ИП Черников Е.Ю). Электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка. Результатом аукциона явилось снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0%. Государственный контракт заключен 30.11.2017 с единственным поставщиком ИП ФИО6 на сумму 355559,16 руб. (т.4 л.д.5-52, т.11 л.д.186-192); 

5) Электронный аукцион № 0143100003817000078 от 21.11.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования начальной (максимальной) цены контракта поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 5 292 332,49 руб. Дата проведения аукциона: 11.12.2017. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 08.12.2017, в установленный срок поступило и допущено к участию 3 заявки (ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «Атриум»). Заявки ООО «Атриум» и ИП ФИО6 поданы в один день 06.12.2017. Заявка ИП ФИО3, подана 05.12.2017. Первые части заявок ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «Атриум» соответствовали требованиям документации об аукционе и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок поданы ИП ФИО6 (заявка №3) и ИП ФИО3 (заявка №1), а ООО «Атриум» (заявка №2) отказалось от участия в аукционе. После предложения ИП ФИО6, ИП ФИО3 не продолжила снижать цену контракта, а напротив, сделала ценовое предложение выше, предложения ИП ФИО6 Победителем аукциона признан ИП ФИО6, который предложил наиболее низкую цену контракта среди заявок, признанных соответствующими требованиям законодательства и документации об электронном аукционе. Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 26461,66 руб. или 0,5% (т.4 л.д.53-106, т.11 л.д.193-202); 

6) Электронный аукцион № 0143100003818000041 от 21.08.2018 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 571 241,70 руб. Дата проведения аукциона: 03.09.2018. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 30.08.2018, в установленный срок поступило и допущено к участию 3 заявки (ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра, ИП ФИО3). Первые части заявок ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» соответствовали требованиям документации об аукционе, и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок были поданы ООО «ПТК «Новая Эра» (заявка №185) и ИП ФИО3 (заявка №189), а ИП ФИО6 (заявка №114) отказался от дальнейшего участия в аукционе. После предложения ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 не продолжила снижать цену контракта. Победителем аукциона признано ООО «ПТК «Новая Эра», которое предложило наиболее низкую цену контракта – 565529,28 руб. среди заявок, признанных соответствующими требованиям законодательства и документации об электронном аукционе. Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 2856,21 руб. или 0,5% (т.3 л.д.107-178, т.11 л.д.203-212); 

7) Электронный аукцион № 0143100003818000053 от 08.10.2018 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 736267,08 руб. Дата проведения аукциона: 19.10.2018. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 17.10.2018, в установленный срок поступила и допущена к участию 1 заявка №129 (ИП ФИО3). Электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка. Победителем аукциона признан ИП ФИО3 как единственный поставщик, предложивший максимальную цену контракта. Иные лица, представившие свои коммерческие предложения, не приняли участия в аукционе. Государственный контракт №53 заключен 29.10.2018 с единственным поставщиком ИП ФИО3 на сумму 736267,08 руб. (т.4 л.д.179-241, т.11 л.д.213-129); 

8) Электронный аукцион № 0143100003818000056 от 19.11.2018 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 815 617,26 руб. Дата проведения аукциона: 10.12.2018. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 07.12.2018, в установленный срок поступило 4 заявки (ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3, ООО «Закрома Родины»). Согласно протоколу от 10.12.2018 на участие подано 2 заявки от ИП ФИО3 и ИП ФИО6 Первые части заявок ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» и ООО «Закрома Родины» соответствовали требования документации об аукционе и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок поданы только ИП ФИО6 (заявка №3) и ИП ФИО3 (заявка №1). ООО «ПТК «Новая Эра» и ООО «Закрома Родины» отказались от дальнейшего участия в аукционе. При одномоментной подаче предложения (разница в ставке составляет 39 секунд) ИП ФИО3 и ИП ФИО6 не продолжили снижать цену контракта. Понижение ИП ФИО6 составило 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта. Понижение ИП ФИО3. составило 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем аукциона признана ИП ФИО3, предложившая цену контракта – 3777461,08 руб. (т.4 л.д.242-318, т.11 л.д.220-228); 

9) Электронный аукцион № 0143100003819000032 от 05.09.2019 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 Начальная (максимальная) цена контракта составила 713 068,44 руб. Дата проведения аукциона: 18.09.2018. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 05.09.2019, в установленный срок поступило и допущено к участию 3 заявки №№62, 51,27 (ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3). Первые части заявок ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» идентичны по содержанию. Первые части заявок ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» соответствовали требованиям документации об аукционе и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок не поданы ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра», в аукционе приняла участие только ИП ФИО3 (заявка № 62). Понижение ИП ФИО3 составило 3565,34 руб. или 0,5% от Начальной (максимальной) цены контракта (т.5 л.д.3-80, т.11 л.д.229- 237); 

10) Электронный аукцион № 0143100003819000041 от 05.12.2019 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 482 375,35 руб. Дата проведения аукциона: 18.12.2019. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 17.12.2019, в установленный срок подана и допущена к участию 1 заявка под номером 32 (ИП ФИО6). Электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка. Победителем аукциона признан ИП ФИО6 как единственный поставщик, не допустивший ни одного понижения от начальной (максимальной) цены контракта. ООО «ПТК «Новая Эра», представившее свое коммерческое предложение не приняло участия в аукционе. Государственный контракт № 41 заключен 30.12.2019 с единственным поставщиком ИП ФИО6 на сумму 1482375,35 руб. (т.5 л.д.209-275, т.11 л.д.238-241).

09.04.2019 в Курганское УФАС поступили материалы проверки УМВД России по Курганской области (т.2 л.л.196-244), содержащие сведения о том, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области получена информация о противоправных действиях начальника отдела организации тылового обеспечения УМВД России по Курганской области ФИО7 и субъектов предпринимательской деятельности ИП ФИО3, ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра» при заключении указанных выше государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, повлекших нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

Рассмотрев поступившие материалы УФАС по Курганской области усмотрело в действиях ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра» признаки нарушения антимонопольного законодательства при их совместном участии в торгах, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля) для целей поддержания цены на торгах. 

В связи с обнаружением признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ антимонопольным органом издан приказ от 05.09.2019 №88 о возбуждении дела №045/01/11-47/2019 о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии (т.2 л.д.41). 

В ходе рассмотрения дела УФАС по Курганской области пришло к выводу о наличии в действиях ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра» дополнительно признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившиеся в разделе товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана. 

В частности, установлено, что согласно общедоступной информации, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», основным видом деятельности ИП ФИО3 является деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организаций питания (ОКВЭД 56.29), основным видом деятельности ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра» является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания (ОКВЭД 56.10), то есть, указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами, поскольку осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке оказания услуг общественного питания и принимали совместное участие в торгах на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. 

Антимонопольным органом составлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по Курганской области для нужд УМВД России по Курганской области от 18.05.2020 (т.6 л.д.71-80).

По итогам рассмотрения материалов дела УФАС по Курганской области пришло к выводу о нарушении антимонопольного законодательства при совместном участии ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра» в электронных аукционах NN 0143100003816000001, 0143100003817000027, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041, выразившиеся в отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта и разделу товарного рынка. 

Эти обстоятельства отражены в составленном 21.05.2020 заключении об обстоятельствах дела №045/01/11-47/2019 (т.6 л.д.88-98). 

По результатам проведенной проверки УФАС по Курганской области принято решение от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.1 л.д.32-57), в соответствии с которым: признаны нарушающими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, действия ИП ФИО3, ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра», выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к разделу товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана по составу продавцов и поддержанию цен на торгах в электронной форме с реестровыми номерами 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041 (пункт 1 решения); решено выдать ИП ФИО3, ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра» предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 2 решения); решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения). 

На основании этого решения УФАС по Курганской области выдано предписание от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.1 л.д.58-59), которым ООО «ПТК «Новая Эра» предписано: в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Законом №135-ФЗ, путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов (пункт 1 предписания); при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») (пункт 2 предписания); об исполнении предписания уведомить УФАС по Курганской области в срок до 21.09.2020 (пункт 3 предписания). 

Также на основании решения от 15.06.2020 УФАС по Курганской области выдано предписание от 15.06.2020 №045/01/11-47/2019 (т.9 л.д.82-83), которым ИП ФИО3 предписано: в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Законом №135-ФЗ путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов (пункт 1 предписания); при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») (пункт 2 предписания); об исполнении предписания уведомить УФАС по Курганской области в срок до 21.09.2020 (пункт 3 предписания). 

Кроме того, на основании решения от 15.06.2020 УФАС по Курганской области выдано предписание от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.9 л.д.146), которым ИП ФИО6 предписано: в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Законом №135-ФЗ путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов (пункт 1 предписания); при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») (пункт 2 предписания); об исполнении предписания уведомить УФАС по Курганской области в срок до 21.09.2020 (пункт 3 предписания).

Считая незаконными указанные решение и предписания, заявители обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями. 

Рассмотрев требования заявителей по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспоренных ненормативных правовых актов ввиду недоказанности нарушения заявителями требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 39 Закона №135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является в том числе заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа принимает заключение об обстоятельствах дела (статья 48.1 Закона №135-ФЗ) и итоговое решение (статья 49 Закона №135-ФЗ).

Предметом оценки в настоящем случае является принятое по итогам рассмотрения обращения УМВД по Курганской области решение УФАС по Курганской области о признании действий заявителей не соответствующими пунктам 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, а также выданные на основании этого решения заявителям предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на торгах. 

В силу статьи 1 Закона №135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона №135-ФЗ, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона №135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (часть 1). 

В соответствии со статьей 4 Закона №135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом №135-ФЗ.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона №135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган (пункт 21). На основании части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 23). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса) (пункт 24).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

При этом, антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ  уже сама по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе №135-ФЗ как запрет «per se», в связи с чем антимонопольный орган должен доказать либо факт наступления соответствующих последствий, либо то, что соответствующие последствия могли наступить.

Согласно статьям 25, 45 Закона №135-ФЗ, в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде. Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.07.2014 №ВАС-8816/14, следует необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В рассматриваемой ситуации антимонопольный орган пришел к выводу о заключении и реализации ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3, ИП ФИО6 антиконкурентного соглашения (картеля) в устной форме, направленное на поддержание цен на торгах по предоставлению услуг для УМВД России по г. Кургану и разделу товарного рынка в период с 2016 по 2019 год, что является нарушением пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ. 

При этом, антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- ФИО7, являясь начальником отдела организации тылового обеспечения УМВД России по городу Кургану, вне рамок возложенных на него должностных обязанностей в нарушение норм действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации определял цену поставляемых услуг УМВД по городу Кургану потенциальным участникам электронных аукционов, а именно – ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра», которую эти участники в дальнейшем указывали в коммерческих предложениях, что служило основанием формирования начальной (максимальной) цены контрактов;

- между ИП ФИО3, ИП ФИО6 и генеральным директором ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО8 существовала договоренность (разделение товарного рынка по объектам продаж) об очередности заключения государственных контрактов с УМВД России по городу Кургану на оказание услуг питания для лиц, что подтверждено: 1) объяснениями ФИО3 от 14.03.2019 (в которых указано, что ФИО3 знакома с ФИО6 и генеральным директором ООО «ПТК «Новая Эра», которые являются ее конкурентами на рынке оказания услуг питания, и с которыми на протяжении четырех-пяти лет у нее существует договоренность об очередности заключения государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, в том числе об оказании услуг питания для нужд УМВД России по городу Кургану – т.2 л.д.203 оборот - 204); 2) стенограммой телефонных разговоров между ФИО7 и ФИО3 от 14.06.2018, 05.09.2018, 23.10.2018, из которых следует, что генеральный директор ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО8 по договоренности с ФИО6 и ФИО3 заключал с УМВД России по городу Кургану государственные контракты на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану – т.2 л.д.214-219); 3) анализом поведения участников проведенных закупок, показавшим отсутствие снижения или минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов в отсутствие экономического обоснования.

Антимонопольный орган полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии между участниками аукциона договоренности о заранее определенном победителе и поддержании цены контракта для заключения его по максимальной цене. 

Как указывает антимонопольный орган, участвуя в электронных аукционах, при наличии других участников, ИП ФИО3, ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра» активно торгуются, существенно снижая цену контракта (например: электронные аукционы № 0143100003816000021 от 09.04.2016 и № 0143100003816000098 от 20.12.2016, в которых, помимо указанных лиц принял участие ИП ФИО9 и начальная (максимальная) цена контрактов была снижена на 1588578,14 руб. и на 895397,38 руб. соответственно – т.3 л.д.40-8122, т.11 л.д.146-166). 

По мнению УФАС по Курганской области, ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» в период с 2016 по 2019 использовали единую модель поведения (подачу заявок на участие в аукционах с целью допуска, но с указанием в них цены, обеспечивающей победу заранее определенного участника, либо, не осуществляя конкурентных действий по снижению начальной (максимальной) цены контракта, либо, отказываясь от участия в закупке), что обеспечивало победу одному лицу по наиболее выгодным условиям в рамках существующих договоренностей между ними. Заявки на участие в указанных аукционах подавались не с целью на разумную деловую цель участия в торгах, которая определяется экономической возможностью предложить товар заказчику по реальной для каждого конкретного лица цене, а с целью имитации торгов. При этом, стенограммы телефонных переговоров ФИО7 и ИП ФИО3 подтверждают взаимодействие этих лиц в рамках внеслужебных взаимоотношений должностного лица УМВД России по городу Кургана, являющегося членом аукционной комиссии заказчика и постоянного участника аукционов, проводимых УМВД России по городу Кургану. Указанными разговорами предопределялся победитель торгов и/или возможность участия ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра» в тех или иных закупках, а также возможность формирования цены контрактов. 

Оценив позицию антимонопольного органа применительно к представленным в материалы дела доказательствам, суд первой инстанции пришел к выводу о ее несостоятельности.

В частности, судом отмечено, что закон не обязывает участников торгов снижать цену, предложенную другим участником торгов, участники торгов вправе руководствоваться собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения цены контракта не свидетельствует о согласованности действий участников и их направленности на поддержание цены. 

В настоящем случае антимонопольным органом оспоренное решение принято по итогам оценки поступивших из органа внутренних дел рассекреченных в установленном порядке материалов оперативно-розыскных мероприятий. Самостоятельно доказательства антимонопольным органом не получались. 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства:

- примененный УМВД России по городу Кургану при формировании аукционной документации закупок метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) соответствует требованиям статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», расчет начальной (максимальной) цены контрактов произведен в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» и Постановлением Правительства РФ от 11.04.2005 №205 «О минимальных нормах питания и материально-бытового обеспечения осужденных к лишению свободы, а также о нормах питания и материально-бытового обеспечения подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, находящихся в следственных изоляторах Федеральной службы исполнения наказаний, в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел Российской Федерации и пограничных органов федеральной службы безопасности, лиц, подвергнутых административному аресту, задержанных лиц в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации на мирное время» по итогам анализа полученных по запросам коммерческих предложений как заявителей, так и иных хозяйствующих субъектов - ФИО10 (аукционная документация от 15.01.2016), ИП ФИО11 (аукционная документация от 30.03.2016) и ООО «СОЛО» (аукционная документация от 16.12.2016). То есть, ИП ФИО6, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» не определяли и не могли определять начальную (максимальной) цену контрактов и не имели возможности путем предварительной договоренности создавать выгодные условия участия в торгах в форме цены контракта. В этой связи наличие какой-либо направленной на поддержание цен модели поведения заявителей при формировании начальной (максимальной) цены контрактов не подтверждено, что соотносится с осуществляемым периодически снижением цен (т.11 л.д.30);

- снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов отвечало требованиям законодательства о контрактной системе, а именно пункту 6 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которым шаг аукциона должен составлять от 0,5 процентов до 5 процентов от начальной цены контракта, а само по себе незначительное снижение цены контракта и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли;

- не представлено доказательств того, что ИП ФИО6, ИП ФИО12, ООО «ПТК «Новая Эра» вследствие предварительной договоренности поддерживали цены на состоявшихся торгах. При этом, судом учтено, что величина рентабельности ООО «ПТК «Новая Эра» от исполнения заключенных контрактов свидетельствует о том, что это общество в ходе участия в торгах не вышло за пределы добросовестности при незначительном снижении начальной (максимальной) цены контрактов (т.11 л.д.123-124). В то же время, как верно указано судом первой инстанции, установление изначально заниженной начальной (максимальной) цены контракта является типичным для закупок для государственных нужд в связи с ограниченностью лимитов финансирования и наличием потребности, которую невозможно уменьшить соразмерно выделенной суммы средств, что имело место и в настоящем случае, так как закупалось питание лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану (подтверждено в том числе стенограммой разговора ФИО3 и ФИО7, из которой следует, что лимиты финансирования рассматриваемых контрактов не увеличивались с 2016 года, в связи с чем следует представить коммерческое предложение с более низкой ценой – не по 500 руб., а по 390 руб. – т.2 л.д.214-219);

- квалификация действий хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ возможна только в отношении состоявшихся торгов, в связи с чем по фактам заключения контрактов с единственным поставщиком без проведения торгов №№0143100003816000001, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0I43100003818000053, 0143100003819000032, 0143100003819000041 оснований для квалификации действий заявителя в соответствии с этой нормой не имеется. По остальным состоявшимся в период с 2017 по 2019 годы торгам (аукционы №0143100003817000027, №0143100003817000078, №0143100003817000041 и №0143100003817000056) не происходило «выбивания» из торгов добросовестных участников (один из участников отказывался понижать цену, другой понижал и выигрывал), цена контрактов снизилась на 0,5-1,0 % от начальной (максимальной) цены. При этом, сам по себе факт неучастия в процессе понижения цены не свидетельствует о предварительной договоренности и наличии общего плана поведения участников, поскольку это может быть вызвано различными причинами объективного и субъективного характера. Судом также, принято во внимание, что на этапе подачи заявок на участие в аукционах участники не обладают информацией об иных заявках и могли рассчитывать на то, что окажутся единственными и получат возможность заключить контракт на уровне начальной (максимальной) цены контракта (что и имело место в шести случаях). Фактическое поведение ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра» на торгах не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется и не опровергнута антимонопольным органом; 

- при проведении в порядке части 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ анализа состояния конкуренции антимонопольный орган руководствуется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок №220), которым установлена необходимость определять в том числе продуктовые и географические границы товарного рынка (за исключением случаев квалификации действий хозяйствующего субъекта по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, поскольку в этой ситуации оценке подлежат исключительно торги). 

Судом первой инстанции установлено неправильное определение антимонопольным органом границ товарного рынка как «рынок предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана», что повлекло за собою неправильное применение пункта 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ. 

Так, указанный антимонопольным органом рынок услуг общественного питания при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом фактически не исследовался так как: в Аналитическом отчете от 18.05.2020 (т.6 л.д.71-80) не отражена процедура по определению продуктовых и географических границ в порядке, установленном  пунктом 10.3 Порядка №220 (не проведены Тест гипотетического монополиста и иные исследования); структура Аналитического отчета соответствует пункту 10.10 Порядка №220, не предусматривающему определение товарного рынка; отсутствуют материалы, свидетельствующие об аналитических исследованиях, проведенных антимонопольным органом в части определения такого рынка. 

Кроме того, в Аналитическом отчете применительно к состоянию конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану для нужд УМВД России по городу Кургану указано следующее: в период с 2016 по 2019 гг. был проведен ряд закупок на оказание услуг по организации трёхразового горячего питания для спецконтингента, содержащихся в СПСЛПАА и ИВС УМВД России по городу Кургану; исследование состояния конкуренции проводилось в отношении 10 аукционов; предмет торгов каждого из 10 аукционов определен как на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента, содержащихся в СПСЛПАА и ИВС УМВД России по городу Кургану в 2016 -2019гг; место проведения аукционов: город Курган; участники аукционов осуществляют деятельность по оказанию услуг питания для нужд УМВД России по г.Кургану; хозяйствующими субъектами, участвующими в торгах, в отношении которых проводится настоящее исследование являются ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра». Больше никаких исследований относительно состояния конкуренции на открытых аукционах в аналитическом отчете не содержится. То есть, как верно отмечено судом первой инстанции, антимонопольным органом оценка конкуренции на торгах фактически не дана, полное, объективное, всестороннее исследование состояния конкуренции на открытых аукционах, организованных УМВД России по городу Кургану в период с 2016-2019гг. с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану, не проведено.

В то же время, как установлено судом первой инстанции, из информации об условиях закупок, проведенных УМВД России по городу Кургану с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА, следует, что требования к участникам закупок, предусмотренные аукционной документацией, периодически менялись, что свидетельствует о несопоставимости таких закупок с точки зрения их объединения в единую модель поведения заявителей, поскольку расширение или сужение требований к участию в торгах могут приводить к изменению состава потенциальных участников. 

Также в Аналитическом отчете отсутствует анализ аукционов №0143100003816000021, №0143100003 816000098, включенных в оспариваемое решение. 

Отсутствие надлежащего анализа состояния конкурентной среды само по себе свидетельствует о недоказанности обстоятельств, являющихся основанием для квалификации действий заявителя в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ;

- для определения наличия между заявителями картельного соглашения на торгах антимонопольный орган обязан доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона. Однако таких доказательств не приведено, а доводы заявителей о том, что использованная ими на торгах тактика поведения является для них обычной, обусловлена экономическими причинами, не зависит ни от факта совместного участия, ни от поведения других участников, не опровергнуты. При этом, судом отмечено, что в настоящем случае тактика поведения заявителей по каждому из рассмотренных аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными, а само по себе заключение контракта на наиболее выгодных для участников торгов условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и не свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ. Также, доказывая наличие антиконкурентного соглашения между заявителями исключительно через их поведение как участников аукционов, антимонопольный орган не дал оценку поведения иных участников аукционов, не оценил влияние их поведения на результаты аукционов;

 - антимонопольным органом не установлена цель, которую преследовал каждый из заявителей принимавших участие в аукционах, не определен их интерес, на удовлетворение которого было направлено вмененное им соглашение, при том, что заключение договора с победителем торгов, не свидетельствует о наличии такого интереса у иных заявителей;

- одним из доказательств наличия антиконкурентного соглашения антимонопольный орган полагает заключение по результатам служебной проверки, содержащее сведения о стенограмме телефонных переговоров ФИО7 и ИП ФИО3 (т.2 л.д.214-219). Однако, сама запись телефонного разговора у антимонопольного органа отсутствует. В отсутствие записи телефонного разговора проверить достоверность стенограммы невозможно. Кроме того, из содержания стенограммы телефонных переговоров от 05.09.2018 невозможно однозначно определить, о каких именно торгах в ней идет речь, об установлении очередности побед на торгах в ней не упоминается.  В то же время, представителем ИП ФИО3 в материалы дела представлены письменные пояснения (т.10 л.д.123-132), из которых следует, что ИП ФИО3 по телефону ни с кем не общалась. То есть, информация содержащаяся в заключении служебной проверки, не подтверждена;

- антимонопольный орган ссылается также на объяснение, отобранное у ИП ФИО3 сотрудником полиции 14.03.2019. Однако, как отмечено судом первой инстанции, это объяснение дано по обстоятельствам, не имеющим отношения к вменяемому в вину заявителям нарушению спорны правоотношений (объяснения касались фактов, указанных в заключении служебной проверки; о достижении соглашения между ней, ИП ФИО13 и ООО «ПТК «Новая Эра» информация не запрашивалась). Между тем, в ответ на запрос антимонопольного органа (т.2 л.д.42-47) ФИО14 сообщила, что не располагает сведениями о достижении ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра» каких-либо согласованных действий, никаких взаимоотношений с ИП ФИО6 и ООО «ПТК «Новая Эра» у нее не имелось, договоры не заключались (т.2 л.д.86-87). Содержащиеся в письменных объяснениях ИП ФИО3 от 14.03.2019 сведения о наличии договоренности в части очередности заключения государственных контрактов на протяжении четырех-пяти лет, противоречат представленным в материалы сведениям о том, что впервые ООО «ПТК «Новая Эра» приняло участие в аукционе №014310003816000021 в апреле 2016 года и ранее в аукционах не участвовало;

- ФИО7 в своих пояснениях показал, что о наличии какого-либо соглашения между участниками электронных аукционов, ему ничего не известно, конкурсная документация подготавливалась в соответствии с требованиями закона, проходила правовую и финансовую экспертизу, какую-либо информацию ИП ФИО3, ИП ФИО6, ООО «ПТК «Новая Эра» о порядке, сроках, или о каких-либо приоритетных условиях участия в торгах и условиях исполнения государственных контрактов он не представлял, сведения о том, что ИП ФИО3, директор ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО8 и ИП ФИО6 договорились между собой об очередности заключения с МВД России по г.Кургану государственных контрактов по оказанию услуг питания, ему не поступали (т.2 л.д.184, 256 оборот);

- ООО «ПТК «Новая Эра» дало антимонопольному органу следующие пояснения: для удовлетворения государственных и муниципальных нужд ни письменные, ни устные договоренности с ИП ФИО3, ИП ФИО6 либо с какими-либо иными субъектами предпринимательской деятельности со схожими видами деятельности им не заключались; на протяжении всего участия в закупках путем расчета себестоимости оказываемых услуг и поставляемых товаров с минимальной наценкой с целью получения прибыли, рассчитывалась минимальная цена, по которой могли заключить соответствующий государственный контракт, в случае, если при проведении закупки цена контракта опускалась ниже определенной минимальной, дальнейшее снижение цены не производилось, общество прекращало подавать ценовое предложение; два случае, когда обществом подавалась заявка, однако, не осуществлялась подача ценовых предложений, объясняются тем, что ко времени проведения торгов от привлекаемых обществом поставщиков поступала информация об увеличении стоимости продуктов, что, соответственно, изменяло минимальную определяемую обществом цену, в связи, с чем участие в торгах было бессмысленным с точки зрения предпринимательской деятельности и получения прибыли (т.2 л.д.54-55, л.д.257-258);

- ИП ФИО6 также даны пояснения о том, что: он, участвуя в  аукционах, видел цену предложений со стороны конкурентов и в случае наличия одинаковой цены (нижний предел) при определении победителя учитывал иные показатели; отсутствие дальнейших шагов в сторону уменьшения цены контракта обусловлено экономической целесообразностью; каких-либо договоренностей с ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» об очередности участия в торгах, фиксации цены предложения не имелось; какие-либо переговоры касаемо очередности, порядка участия в аукционах с ФИО15, ФИО7 не вступал (т.2 л.д.105 оборот, 211, 265);

- проведенный судом первой инстанции анализ результатов спорных аукционов с участием ООО «ПТК «Новая Эра» показал, что впервые ООО «ПТК «Новая Эра» приняло участие в аукционе №014310003816000021 в апреле 2016 года, ранее в аукционах это общество не участвовало, коммерческие предложения на этот и иные ранее проводимые аукционы не представляло. Имевшее место снижение начальной (максимальной) цены контракта по указанному аукциону на 30,8% общество обосновало возможностью снизить цену с учетом минимального процента прибыли, а также экономическим интересом захода на рынок по предоставлению услуг питания государственному заказчику в целях расширения рынка сбыта своей продукции. В аукционе №014310003816000098 обществом коммерческое предложение также не подавалось, при проведении аукциона общество осуществляло действия по снижению начальной (максимальной) цены контракта; с учетом имеющихся товарных запасов у общества, оставшихся от реализации предыдущего контракта ввиду его исполнения в меньших объемах, чем планировалось изначально, при проведении аукциона общество смогло понизить начальную (максимальную) цену контракта на 47,78%, с учетом того обстоятельства, что в противном случае, те товарные запасы продуктов, которые имелись у общества, испортились бы и их пришлось бы утилизировать; при проведении аукциона №014310003817000027 общество по запросу заказчика предоставлено коммерческое предложение своих услуг по организации питания, в результате проведения аукциона общество снизило начальную (максимальную) цену контракта на 0,5%, дальнейшее снижение не происходило, поскольку от иных участников не поступали предложения о снижении цены контракта; по аукционам №014310003817000076, №014310003817000078 и №014310003819000041 общество пояснило, что в первых двух аукционах не участвовало, так как в одном случае посчитало экономически нецелесообразным участие в связи с увеличением стоимости продуктов у поставщиков, во втором случае – не смогло вовремя увидеть данную процедуру на сайте закупок, а в третьем аукционе общество по запросу заказчика предоставлялось коммерческое предложение и в ходе аукциона общество снизило начальную (максимальную) цену контракта на 1%, дальнейшее снижение не происходило, так как от иных участников не поступали предложения о снижении цены контракта; по аукциону №014310003819000032 (период оказания услуг с 01.10.2019 по 28.10.2019) заявка подана обществом 13.09.2019, но к моменту проведения аукциона у общества отсутствовал водитель для развоза горячего питания на такой короткий срок, в связи с чем, оценив имеющиеся материальные ресурсы, общество пришло к выводу, что не сможет в установленные контрактом сроки и в соответствии с его условиями оказывать услуги горячего питания, а потому приняло решение не участвовать в аукционе; по аукциону №0143100038180000056 (период оказания услуг с 01.01.2019 по 30.09.2019), заявка подана обществом 05.12.2018, однако, общество приняло решение не принимать участие в аукционе ввиду изменения цен на продукцию его поставщиком ФИО16, что могло привести к убыткам даже при заключении договора по начальной (максимальной) цене контракта;

- ООО «ПТК «Новая Эра» приведен расчет о стоимости и себестоимости услуг по рассматриваемым аукционам (т.11 л.д.85, л.д.123-124, 129), исходя из которого, наценка по аукционам, в которым общество принимало участие, являлась минимальной и дальнейшее снижение цены контракта являлось нерентабельным. Эти обстоятельства антимонопольным органом не опровергнуты, самостоятельно экономическая обоснованность ценовых предложений антимонопольным органом не проверялась, экономическая выгода участников предполагаемого соглашения не устанавливалась, оценка доводам общества о том, что еще большее понижение цены по оказанию услуг питания без нарушений требований, предъявляемых к качеству продуктов, и без превышения «порога убыточности» невозможно, не дана;

- директор ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО8 в объяснениях от 01.03.2019 (т.2 л.д.205-206) указал на отсутствие какой-либо договоренности об очередности заключения государственных контрактов; 

- заявители на торгах и при исполнении контрактов выступали  как самостоятельные участники хозяйственной деятельности (используя различные материально-техническую базу, персонал, источники закупки и сбыта), фактов финансирования друг друга при участии в аукционах, не установлено. Хозяйственная деятельность заявителей осуществляется с использованием различной материальнотехнической базы, персонала, источников закупки и сбыта;

- постановлением от 15.08.2019 отказано в возбуждении уголовного дела по материалам проверки по факту превышения должностных полномочий начальником ОТО УМВД России по г.Кургану ФИО7 при заключении государственных контрактов с ИП ФИО3 на оказание услуг для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану, на более выгодных для нее условиях (т.2 л.д.155-153);

- в соответствии с письмом МРУ Росфинмониторинга по УФО от 16.12.2019 №21-09-11/9187, операции ООО «ПТК «Новая Эра», ИП Черникова Е..Ю., ИП ФИО3 не выходят за рамки обычной хозяйственной деятельности и не свидетельствует о легализации преступного дохода, либо о наличии картельного сговора (т.2 л.д.260). 

Таким образом, анализ товарного рынка антимонопольным органом в установленном порядке не проведен, представленным заявителями в рамках антимонопольного дела доказательствам и доводам оценка не дана, наличие в оцениваемых действиях заявителей согласованности и системности, а также наличие у каждого из заявителей экономического интереса для участия в соглашении не доказаны. 

Как указано в решении УФАС по Курганской области, доход ООО «ПТК «Новая Эра», полученный по результатам рассматриваемых торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, составил 3259296,61 руб., доход ИП ФИО3 составил 4156466,89 руб., доход ИП ФИО6 составил 4156466,89 руб. Однако, доказательств связанности указанного дохода заявителей, полученного по результатам исполнения государственных контрактов, с каким-либо соглашением не имеется. При этом, из позиции ООО «ПТК «Новая Эра» следует, что разница между доходом ООО «ПТК «Новая Эра» и ИП ФИО3, явно не удовлетворяет интересам общества. 

С учетом приведенных обстоятельств следует согласиться с позицией суда первой инстанции о недоказанности материалами дела факта наличия заключенного заявителями антиконкурентного соглашения, а также о том, что поведение заявителей при проведении спорных аукционах (незначительное понижение ими начальной максимальной цены контракта, отказ от участия) обусловлены объективными причинами и не повлекли последствий, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о вынесении оспоренного решения и основанных на этом решении предписаний в отсутствие законных оснований. А поскольку этими ненормативными правовыми актами созданы условия для привлечения заявителей к административной ответственности, суд полагает подтверждены и факт нарушения такими актами прав и законных интересов в сфере экономической деятельности.

Таким образом, требования заявителей о признании оспоренных ненормативных правовых актов недействительными удовлетворены судом первой инстанции правомерно. Выводы суда первой инстанции соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

В этой связи основания для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 по делу №А34-11521/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                  А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                         Е.В. Бояршинова

 

    П.Н. Киреев