ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-55038/2018

Дело № А40-181773/17

г. Москва

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2018 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  закрытого акционерного общества "ГЕМА-КОНСТРАКШН",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2018

по делу № А40-181773/17, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи: 143-1685)

по иску акционерного общества "Московский бизнес инкубатор" (ОГРН 

<

***>;

ИНН 

<

***>, адрес: 115432, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью "ГЕМА-КОНСТРАКШН" (ОГРН

1037710008852; ИНН 

<

***>, адрес: 117292, 

<

...>

дом 16, корпус 2, помещение i ком 1)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "ЮГЕН-Т" (ОГРН

1047796140908; ИНН 

<

***>, адрес: 129329, 

<

...>,

строение 1, эт 3 пом ii ком 1, 3, 5 (часть))

о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 04.04.2018г., 

от ответчика: ФИО3, ФИО4 по доверенности от 11.09.2018г., 

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л :

АО «Московский бизнес инкубатор» обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Гемма-Констракшн» о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в размере 420.456.452 руб. 07 коп. с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.04.2008 между АО «Московский бизнес инкубатор» (далее – заказчик, истец) и ООО «Гемма-Констракшн» (далее – подрядчик, ответчик) заключен договор № С-038/08, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить строительные работы по устройству монолитного каркаса зданий 1-3 Московского городского технопарка «Нагатино-ЗИЛ» по адресу: г. Москва, Западная часть Нагатинской поймы.

Кроме того, между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение № 2 от 28.08.2008 к договору, заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по устройству монолитного железобетонного каркаса с 6 по 11 этаж (включительно) и технические помещения на кровле здания 1-1-Б Московского технопарка «Нагатино-ЗИЛ» по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы, в объеме и по стоимости согласно смете на дополнительные работы.

30.12.2008 стороны подписали акт сдачи-приемки выполненных работ по дополнительному соглашению №2. гарантийный срок эксплуатации результата работ, в соответствие с п.п.13.3, 13.8 договора подряда, составляет пятнадцать лет с даты подписания сторонами акта приемки работ (до 30.12.2023).

ОАО «Альфа-Банк» приобрело нежилое одиннадцатиэтажное здание общей площадью 23.036 кв. м по адресу: 

<

...> по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.02.2012 №Д-12/70 у ОАО «МБИ» (запись регистрации №77-77-22/045/2012-569 произведен а 24.07.2012).

После продажи здания АО «Альфа-Банк» обнаружил в монолитных конструкциях здания дефекты и потребовал от АО «МБИ» компенсации расходов и убытков, связанных с дефектами.

Так, по делу № А40-62797/14 ОАО «Альфа-Банк» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ о взыскании с ОАО «Московский бизнес инкубатор» расходов по устранению дефектов здания в размере 151.442.426 руб.88 коп., убытков, связанных с нарушением плана переезда в новое, приобретенное у ответчика, здание в размере 262.673.562 руб. 03 коп., всего 420.256.452 руб. 07 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2016 по делу №А40-62797/14 с истца было взыскано 420.256.452 руб. 07 коп. убытков.

Судами сделан вывод о том, что истец доказал, что расходы на ремонт здания и убытки в заявленном размере понесены им в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств в рамках договора купли-продажи здания, которые выразились в отсутствии уведомления о фактическом состоянии продаваемого объекта, возникших до его передачи покупателю, а также таковые образовались по причинам, возникшим до момента передачи здания по договору, в связи с этим суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения исковых требований истца (учтены выводы повторной экспертизы относительно цены работ необходимых для нормальной эксплуатации здания).

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт наличия убытков установлен судом в рамках рассмотрения дела №А40-62797/14 в сумме 420.456.452 руб. 07 коп.

Истец выплатил в полном объеме АО «Альфа-Банк» присужденную сумму в размере 420.456.452 руб. 07 коп., что подтверждается платежными поручениями №262 от 06.03.2015, №436 от 14.04.2015, № 63454 от 24.08.2017.

В соответствии с п. 11.11.2 договора подряда подрядчик обеспечивает защиту Заказчика от претензий, судебных исков со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть вследствие ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств при производстве работ, а в случае возникновения таковых принимает на себя оплату в полном объеме документально подтвержденных убытков, возникших у заказчика. Защита от исков включает в себя участие в судебном процессе на стороне заказчика, а также безусловное обязательство компенсировать истцу документально подтвержденные и  обоснованные суммы, взыскиваемые с заказчика в связи с вышеуказанными исками.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В силу ч4 ст.720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. Причем в соответствии с действующим законодательством наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, одновременно представив доказательства обоснованности этих возражений.

Согласно ст.724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в пределах гарантийного срока.

В соответствии с п.2 ст.755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанных норм  закона,  для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление Пленумов ВАС РФ и ВАС РФ N 6/8), определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Так, защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Возмещение потерпевшему реального ущерба не может осуществляться путем взыскания денежных сумм, превышающих стоимость поврежденного имущества, либо стоимость работ по приведению этого имущества в состояние, существовавшее на момент причинения вреда.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

Для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт правонарушения, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Доводы ответчика о выполнении монолитных работ на 1-5 этажах здания иным подрядчиком, признаются судом необоснованными.

Так, в пункте 1.1 дополнительного соглашения №2 ответчик принял на себя обязательство по возведению монолитного каркаса здания 1-1-Б (строительный адрес) с 6 по 11 этаж с техническими помещениями на кровле.

В пункте 1.2 дополнительного соглашения №2 установлено, что ответчик принял на себя гарантийные обязательства в отношении ранее выполненных работ с 1 по 5 этажи здания.

Согласно п.1.3 дополнительного соглашения №2 следует, что устранение недостатков монолитных работ (при их выявлении) с 1 по 5 этажи здания осуществляется силами ответчика, но за счет истца только в период проведения работ по договору. В ходе возведения монолитного каркаса здания с 6 по 11 этажи могли быть выявлены недостатки на 1 - 5 этажах, которые в таком случае были осмечены и далее, заключалось дополнительное соглашение на устранение данных недостатков.

После сдачи-приемки работ по договору в соответствии с п.1.2 Дополнительного соглашения №2 гарантийные обязательства на 1-5 этажи, который идентичен п. 13.8 договора.

Пункт 5.3 дополнительного соглашения №2 устанавливает действие положений договора на правоотношения не оговоренные в дополнительном соглашении № 2.

При этом, устранение недостатков в гарантийный период за счет сил и средств ответчика (п.13.2).

Строительства, сдача-приемка спорного здания ответчиком подтверждается актом рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания от 21.06.2010, исполнительной документацией на здание.

Исполнительная документация в соответствие с п.6 ст.52 ГрК РФ готовится лицом, осуществляющим строительство, в данном случае ООО «Гема-Констракшн».

Таким образом, после сдачи-приемки работ по договору на ответчика возложена ответственность за гарантийные обязательства по всему зданию, с 1 по 11 этажи здания.

Материалы дела свидетельствуют, что истцом доказана противоправность поведения ответчика, незаконность действий (бездействия), наличие и размер причиненного вреда, вина ответчика, а также наличие прямой причинной связи между действиями ответчика и причиненными истцу убытками.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика и причиненными убытками, а также о наличии вины ответчика в причинении убытков.

Ответчик доказательств отсутствия своей вины в причиненном ущербе суду не представил.

Доводы ответчика отклонены судом как необоснованные и противоречащие обстоятельствам дела.

Размер ущерба доказан истцом в указанной сумме и подтверждается вступившим в законную силу решением суда по делу №А40-62797/14 .

В силу положений ч.2 ст.71 АПК РФ суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

При этом, вопреки требованиям ч.1 ст.65 АПК РФ, ответчиком не представлены доказательства надлежащего исполнения обязательств по договору в части оплаты выполненных работ.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении исковой давности, в котором суд первой инстанции отказано.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом пропущен срок исковой давности, отклоняется на основании следующего.

Согласно ст.196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. 

Пунктом 1 ст.200 ГК РФ установлено, что течение срока исковой давности начинается  со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 9040/13 и в решении Европейского суда по правам человека по вопросу приемлемости жалобы № 42600/05 ООО «ЛИНК ОЙЛ СПб» против Российской Федерации» от 25.06.2009 судебный акт должен быть окончательным. При этом под вступившим в законную силу окончательным судебным актом понимается вступивший в законную силу судебный акт и не оспариваемый сторонами судебного процесса.

Требование о выплате суммы убытков направлено 17.08.2017 (т.1 л.д.42,43), а Исковое заявление поступило в канцелярию суда 21.09.2017, т.е. по истечению 9 месяцев, после вступления в силу решения Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2016 по делу № А40-62797/14. Таким образом. 3-х летний срок исковой давности по взысканию убытком не истек.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что Постановлением от 14.12.16 по делу № А40-62797/14 суд апелляционной инстанции руководствуясь разъяснениями, данными в п.35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09 ЛЬ 36. не отменяя решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2016 по делу № А40-62797/14, привел иную мотивировочную часть. Следовательно решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 по указанному делу вступило в законную силу с мотивировочной частью, изложенной в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда, отклоняется на основании следующего.

Пункт 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 имеет следующее толкование, при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных ст. 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции».

Ни в мотивировочной, ни в резолютивной части постановления 9ААС от 14.12.2016 (т.5 л.д.22-24) нет указания на несогласие с мотивировочной частью решения Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2016 (т.1 л.д.27-36) и указания на ее изменение.

Более того, мотивировочная часть Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2016 по делу № А40-62797/14 содержит следующую позицию (т.5 л.д.23 поел, абз.): Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, после отмены решения от 24.11.14, постановления от 02.02.2015 постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.05.2015, надлежащим образом выполнил указания кассационной инстанции, детально, подробно и правильно установив обстоятельства имеющие значение для правильного разрешения дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, в соответствие с представленными в дело доказательствами, согласно которым сделал правильные выводы, соответствующие, в том числе результатам выводов экспертиз, пояснениям экспертов, оснований для переоценки которых, по приведенным в жалобах доводам не усматривается».

Таким образом, мотивировочная часть решения Арбитражного суда города Москвы не изменялась и подтверждена постановлением арбитражного апелляционного суда о правильности сделанных выводах, а именно:

• в монолитных конструкциях Здания имелись скрытые недостатки (выводы эксперта, выводы суда, стр.4 абз.6; стр.5 абз.4; стр.9 абз.8 Решения по делу № А40-62797/14 -т.1 л.д.27-36);

• недостатки возникли по причине отступления от проекта и некачественно выполненных работ (стр.4 абз.6; стр.5 абз.4; стр.9 абз.8 Решения по делу № А40-62797/14 -т.1 л.д.27-36);

• ответчик был привлечен к делу № А40-62797/14 третьим лицом как подрядчик и генподрядчик при строительстве здания (стр.2 абз.4 Решения по делу № А40-62797/14-т.1 л.д.27-36).

Таким образом, Арбитражного суда города Москвы правильно применил п.2 ст.69 АПК РФ о преюдиции обстоятельств (т.9 л.д.32, 4 абз.), установленных судом в другом деле в части некачественно выполненных работ, произведенных ответчиком. Данные доводы изложены в возражениях истца на письменные пояснения ответчика от 08.05.18 (т.4л.д.13-14).

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о толковании п. 1.3 дополнительного соглашения к договору № С-038/08 от 01.04.2008, отклоняется на основании следующего.

По мнению истца, суд сделал правильный вывод о том, что после приемки работ по договору на ответчика возложена ответственность за гарантийные обязательства по всему зданию, т.е. с 1 но 11 этажи здания (т.9, л.д. 33).

Данный вывод основан на следующих установленных Судом обстоятельствах:

• в п. 1.2 дополнительного соглашения № 2 ответчик принял на себя гарантийные обязательства в отношении ранее выполненных работ с 1 по 5 этажи здания (т.1 л.д.19).

• из смысла п.1.3 дополнительного соглашения № 2 следует (т.1 л.д.19), что устранение недостатков монолитных работ (при их выявлении) с 1 по 5 этажи здания осуществляется силами ответчика, но за счет истца только в период проведения работ по договору. В ходе возведения монолитного каркаса здания с 6 по 11 этажи могли быть выявлены недостатки на 1 - 5 этажах, которые в таком случае осмечивались бы, и после этого, заключалось дополнительное соглашение на устранение данных недостатков.

После сдачи-приемки работ но договору начинают действовать следующие условия договора:

- п. 1.2 дополнительного соглашения № 2 (т.1 л.д.19) - гарантийные обязательства на 1-5 этажи (данный пункт идентичен п. 13.8 договора);

- п.5.3 дополнительного соглашения № 2 (т.1 л.д.20) - устанавливает действие положений договора на правоотношения, не оговоренные в дополнительном соглашении № 2, соответственно пункты 13.2, 13.3 договора распространяются на 1-5 этажи;

- п.13.3 договора (т.1 л.д.16) - срок гарантии 15 лет, по всему зданию, т.е. с 1 по 11 этажи здания;

-п.13.2 договора (т.1 л.д. 15) - устранение недостатков в гарантийный период за счет сил и средств ответчика;

и императивные нормы ст.754, 755 ГК РФ (устанавливающие презумпцию вины подрядчика в гарантийный период). (Данные доводы изложены в Письменных пояснениях истца от 03.08.2018 - т.6 л.д. 70-71).

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, об обязанности осуществлять строительный контроль и о возможности исполнения Ответчиком гарантийных обязательств, отклоняется на основании следующего.

Во-первых, осуществление технического надзора каким-либо лицом (заказчиком или 3-м лицом) не освобождает подрядчика (ответчика) от ответственности за некачественно выполненные работы, которые были выявлены новым собственником здания - АО «Альфа-Банк» в течение гарантийного периода и подтверждены судебной экспертизой.

Кроме того, в соответствие с п.4 ст.748 АПК РФ подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то. что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением.

Во-вторых, ответчик выполнял функции генерального подрядчика по строительству 1-ой очереди Московского городского технопарка «Нагатино-ЗИЛ» по договору № С-048/08 от 01.10.2008 (т.4 л.д.32-40) и осуществлял, в том числе, строительный контроль (данные доводы и доказательства изложены в возражениях па отзыв ответчика от 27.04.18 - п. 1.3, 2.2 - т. 4  л.д. 20-22).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчика, изложенные в апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 16.08.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018 по делу № А40-181773/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

 А.А. Комаров