Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-52650/2020-79-365

г. Москва

04 августа 2020 года

Резолютивная часть объявлена 21 июля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 04 августа 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Интернод»

к ФАС России

третьи лица ПАО «Вымпел-Коммуникации» (127083, 

<

...>, стр 14), ПАО «МТС»(109147, 

<

...>), ПАО «МегаФон»(127006, 

<

...>), ООО «Т2 Мобайл» (108811, 

<

...> км Киевского ш., дмвлд. 6, стр. 1, эт. 5, ком. 33), ПАО МТС

о признании незаконными решения от 18.12.2019 г. и бездействия

при участии:от заявителя – не явка

от заинтересованного лица –  ФИО2 (дов ИА/22325/20 от 20.03.2020 г., диплом)

от третьих лиц – ПАО «Вымпел-Коммуникации» ФИО3(дип., дов. №ШК-17-258 от 29.11.2017 г.) ПАО «МТС» - ФИО4 М.в,(дип., дов. 29.04.2020 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Интернод» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 18.12.2019 г. № АГ/111355/19 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также бездействия ФАС России, выразившегося в невыполнении административных процедур (действий), установленных Административным регламентом и Законом о защите конкуренции.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве.

Третьи лица возражали против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в письменных объяснениях.

Заявитель в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного разбирательства.

На основании ст.ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие заявителя.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ООО «Интернод» о наличии в действиях ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон» (далее — Операторы) признаков нарушения антимонопольного законодательства, что, по мнению Заявителя, выразилось в создании для него дискриминационных условий, а также препятствий доступу на рынок подвижной радиотелефонной связи.

Порядок и сроки рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольногозаконодательства установлены в статье 44 Федерального закона от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), атакже административным регламентом Федеральной антимонопольной службы поисполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел онарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации,утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее —Административный регламент).

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренцииантимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает ирассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаетпо результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции порезультатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный органпринимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушенииантимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушенииантимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии состатьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренцииантимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела онарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушенияантимонопольного законодательства отсутствуют.

По результатам рассмотрения указанного заявления Общества на основаниипункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции ФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольногозаконодательства.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренциидискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условияпроизводства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачитовара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующихсубъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другимхозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пунктам 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренциизапрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положениехозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являтьсянедопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересовдругих лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательскойдеятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе созданиедискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок иливыходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Антимонопольный орган, проанализировав документы и информацию,поступившие от Общества, Операторов, Министерства цифрового развития, связии массовых коммуникаций Российской Федерации, Федеральной службы понадзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций,установил, что отсутствие заключенных договоров на оказание услуг связи вроуминге с ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ПАО «МТС» не препятствуетосуществлению деятельности ООО «Интернод», поскольку ООО «Т2 Мобайл»обеспечивает ему возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи,однако Заявитель не осуществляет оказание таких услуг.

Так, Заявитель, являясь виртуальным оператором связи, заключил сООО «Т2 Мобайл» договор № MVNO-14-18 от 16.03.2018 по организации доступак услугам связи, оказываемым с использованием бизнес-модели виртуальной сетиподвижной радиотелефонной связи (далее — Договор), на основании которого,пользуясь инфраструктурой ООО «Т2 Мобайл», обеспечивает своим абонентамдоступ к услугам связи с использованием сетей связи ООО «Т2 Мобайл».

Договором предусмотрена схема построения сети виртуального операторапо модели «Full MVNO», которая предполагает наличие у виртуального операторасобственных узловых элементов сети электросвязи, необходимых для организациитехнологического процесса оказания услуг, в том числе коммутационногооборудования, включающего HLR, средства связи, образующие точкиприсоединения, собственного MNC-кода и иных средств связи, за исключениеминфраструктуры радиодоступа (RAN).

Перечень регионов оказания услуг по Договору согласовывается сторонамив приложении № 1 к нему, оказание услуг в каждом из них (коммерческий запуск)осуществляется с даты начала оказания услуг, указанной сторонами в акте оподключении и начале оказания услуг. В соответствии с пунктами 4.1.2. и 4.1.3.Договора акт о подключении и начале оказания услуг подписывается сторонами покаждому региону оказания услуг по факту завершения работ по подключению наосновании согласованных сторонами технических условий.

Согласно пункту 4.1.4. Договора наступление даты начала оказания услуг,указанной сторонами в акте о подключении и начале оказания услуг, являетсямоментом начала оказания услуг в регионе/регионах оказания услуг(коммерческим запуском). Лицензией № 176880 от 11.04.2018 на оказание услугподвижной радиотелефонной связи, выданной ООО «Интернод», предусмотрено,что лицензиат обязан начать оказание услуг связи не позднее 11.04.2018 иоказывать услуги подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи и инфраструктурырадиодоступа ООО «Т2 Мобайл» на территории Российской Федерации.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что акты о подключении и началеоказания услуг отсутствуют. Обществом не выполнены интеграционные работы,обеспечивающие возможность коммерческого запуска того или иного регионаоказания услуг, в связи с чем коммерческий запуск, предусмотренный пунктом4.1.4. Договора, ни по одному из регионов оказания услуг не осуществлен(вх. от 25.10.2019 № 188641/19).

Согласно данным форм федерального статистического наблюдения задеятельностью, осуществляемой в сфере связи, № 4-связь «Сведения об обмене(трафике) на сетях электросвязи», № 54-связь «Сведения о сетях подвижнойсвязи», № 65-связь «Сведения о доходах от услуг связи», ООО «Интернод» неоказывало услуг подвижной радиотелефонной связи в 2017, 2018 годах.

В рамках рассмотрения Заявления антимонопольный орган проанализировалсхемы взаимодействия ООО «Т2 Мобайл» с Операторами и установил, что схемавзаимодействия по модели «Light MVNO» позволяет в регионах, где отсутствуютсети ООО «Т2 Мобайл» осуществлять пропуск роумингового трафика в рамкахзаключенных межоператорских роуминговых соглашений ООО «Т2 Мобайл» сПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон».

Как указано выше, согласно приложению № 1 к Договору Обществом иООО «Т2 Мобайл» согласован и установлен следующий перечень регионовоказания услуг: Москва и Московская область, Тульская, Владимирская,Калужская, Костромская, Рязанская, Смоленская, Тверская области.

При этом ООО «Интернод» за расширением перечня регионов оказанияуслуг в соответствии с приложением № 1 к Договору не обращалось, а также незапрашивало тарифы на услуги по пропуску трафика на сети операторов в рамкахмежоператорских роуминговых соглашений ООО «Т2 Мобайл» и Операторов,поскольку, как указало Общество, в данном случае оно будет нести значительнобольшие затраты, по сравнению с затратами на пропуск трафика при наличиипрямого соединения с ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ПАО «МТС».Однако документальное подтверждение указанного довода Заявителя вантимонопольный орган не представлено.

Таким образом, вопреки доводам ООО «Интернод» об обратном,антимонопольным органом с учетом требований статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции проанализированы действия нарынке подвижной радиотелефонной связи не только ПАО «ВымпелКом»,ПАО «МегаФон», ПАО «МТС», но и Заявителя, с целью их оценки каксовершенных   в   допустимых   пределах   осуществления   гражданских   прав.

Принимая во внимание, что Обществом не осуществлялось исполнение Договора, коммерческий запуск в установленный лицензией № 176880 от 11.04.2018 срок не произведен, действия Операторов совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, отсутствуют препятствия доступу ООО «Интернод» на соответствующий товарный рынок.

Указанные обстоятельства также указывают на несостоятельность доводовОбщества о бездействии ФАС России, выразившегося в невыполненииадминистративных процедур, установленных административным регламентомФедеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функциипо возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольногозаконодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от25.05.2012 № 339, поскольку антимонопольным органом проанализированыдействия всех хозяйствующих субъектов рассматриваемого товарного рынка.

Относительно доводов Заявителя о не установлении ФАС Россиидоминирующего положения ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон»следует отметить следующее.

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрениизаявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличиедоминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которогоподаны эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольныйорган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушенииантимонопольного законодательства по основаниям предусмотренным частью 9настоящей статьи.

Аналогичное положение содержится в пункте 3.35 Административногорегламента.

Таким образом, довод Заявителя о том, что ФАС России была обязанаустановить доминирующее положение Операторов на рынке подвижнойрадиотелефонной связи, является несостоятельным.

Учитывая изложенное, ФАС России пришла к выводу об отсутствии вдействиях ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон» признаковнарушения антимонопольного законодательства и, руководствуясь пунктом 2 части9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, приняла решение об отказе ввозбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ одним изобязательных условий для удовлетворения требования заявителя являетсянарушение Решением ФАС России его прав и законных интересов.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересовоспариваемым решением статьей 65 АПК РФвозложено на Общество, которое соответствующие доказательства не представило,указаний на нарушение его прав в заявлении, поданном в суд, несодержится.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.С учетом изложенного  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 4,29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Интернод» к ФАС России – отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко