АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-2280/2022

25 марта 2022 года

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   22 марта 2022 года

Полный текст решения изготовлен            25 марта 2022 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Запорожко Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бойко Е.А., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А53-2280/2022

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к муниципальному казенному учреждению Неклиновского района «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третьи лица - публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация Неклиновского района Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

о признании незаконным требования ответчика от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, 

при участии:  

от истца – представитель ФИО1 по доверенности от 18.10.2021 №Д-18-10,   

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 03.11.2021,  

от третьего лица - Администрации Неклиновского района Ростовской области – представитель ФИО3 по доверенности от12.05.2021 №13, 

от третьего лица - ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» - представитель не явился, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Домострой» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению Неклиновского района «Управление капитального строительства» о признании незаконным требования ответчика от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

Исковые требования мотивированы тем, что требование заказчика об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 19777- 447 -0419922 от 16.09.2019 в размере 8 991 115, 96 руб. являются необоснованными ввиду отсутствия со стороны подрядчика нарушений условий контракта, а также отсутствия просрочки исполнения обязательств, поскольку дополнительным соглашением № 3 от 12.07.2021 к муниципальному контракту № 22 от 23.09.2019 срок выполнения работ продлен до 30.06.2022. Подрядчик полагает, что начисленные неустойки не могут быть взысканы за счет банковской гарантии и должны быть списаны в порядке, утвержденном постановлением Правительства № 783 от 04.06.2018. 

В свою очередь, возражая против доводов истца, ответчик ссылается на ничтожность дополнительного соглашения № 3 от 12.07.2021 к муниципальному контракту № 22 от 23.09.2019. 

Представитель третьего лица - Администрации Неклиновского района Ростовской области - поддержал позицию ответчика, просил отказать в удовлетворении исковых требований. 

От третьего лица – ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» – по системе «Мой арбитр» поступил отзыв на исковое заявление, в котором он просил рассмотреть дело в отсутствие представителя, позицию относительно правомерности либо неправомерности исковых требований не высказал.  

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования.

Представитель ответчика, а также представитель третьего лица - Администрации Неклиновского района Ростовской области - против удовлетворения иска возражали. 

В судебном заедании, состоявшемся 17.03.2022, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 22.03.2022. Информация о перерыве размещена  на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rostov.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено в присутствии тех же лиц, участвующих в деле. 

Представители участвующих в деле лиц после перерыва поддержали свои правовые позиции по спору.

Исследовав материалы дела, как на бумажном носителе, так и в электронном виде, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее. 

Как установлено судом из материалов дела, по результатам электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 04.09.2019 № 0158300020319000287) между обществом с ограниченной ответственностью «Домострой» (далее - принципал) и муниципальным казенным учреждением Неклиновского района «Управление капитального строительства» (далее - бенефициар) был заключен муниципальный контракт № 22 от 23.09.2019 на строительство общеобразовательной организации на 600 мест в с. Троицкое Неклиновского района (далее - контракт).

Согласно п. 2.1 цена контракта составляет 460 664 320 руб. 

На основании п. 10.1 контракта в целях обеспечения исполнения обязательств принципал представляет бенефициару обеспечение исполнение контракта в форме безотзывной банковской гарантии на срок исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта в сумме 46 066 432 руб.

Во исполнение условий контракта принципал предоставил банковскую гарантию № 19777-447-0419922 от 16.09.2019 (далее - гарантия), выданную ПАО Банк «ФК Открытие» (далее - гарант).

Пунктом 1.1 гарантии установлено, что она обеспечивает выполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 1.5 гарантии бенефициар вправе в случае ненадлежащего выполнения   и/или   невыполнения   принципалом   обязательств,   обеспеченных   гарантией, представляет на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежно суммы (далее — требование по гарантии) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения контракта в соответствии с п. 1.2 гарантии.

12 января 2022 года принципалом получено уведомление от гаранта (ПАО Банк «ФК Открытие») о поступлении требования от бенефициара (МКУ HP «УКС») о платеже в размере 8 991 115, 96 руб. по банковской гарантии № 19777-447-0419922 от 16.09.2019, с приложением самого требования бенефициара и приложений к нему.

ООО «Домострой» считает требование бенефициара незаконным, необоснованным и направленным на необоснованное получение денежных средств по банковской гарантии, в связи с чем общество обратилось в суд с настоящим иском. 

В силу положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Избранный заявителем способ защиты должен быть не только предусмотрен законом (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), но и соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

При этом предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отход от принципа независимости гарантии допускается только при злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты. Для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта (пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019).

Судом установлено, что доказательств, бесспорно свидетельствующих о злоупотреблении правами со стороны бенефициара (предприятия) истцом вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу статьи 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

На основании вышеизложенных норм, при необоснованности требований бенефициара закон прямо устанавливает способ защиты нарушенного права - возможность взыскания убытков. Следовательно, действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрен такой способ защиты права как запрет лицу осуществлять исполнение по действительной сделке.

Требование о выплате денежных средств по банковской гарантии не является ни сделкой, ни ненормативным правовым актом, оспаривание требования законом не предусмотрено. Исходя из характера возникших между сторонами правоотношений, общество вправе требовать защиты его прав и законных интересов путем предъявления материально-правового требования в порядке статьи 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (о взыскании убытков), а не путем признания незаконным требования о выплате денежных средств по банковской гарантии.

По условиям п. 2.1, п. 2.2 договора обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Согласно п. 2.1 гарантии платеж по банковской гарантии в пользу бенефициара будет произведен гарантом после получения от бенефициара требования по гарантии и указанных в гарантии документов, на банковский счет бенефициара, указанный в требовании по гарантии, в срок, указанный в п. 2.4 гарантии. Разделом 3 гарантии стороны установили, что отказ в выплате по гарантии возможен, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо получены гарантом по окончании срока действия гарантии. Никакие изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей гарантии. 

В соответствии с п. 2 ст. 370 ГК РФ гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Пунктом 2.8 договора закреплено, что принципал ознакомился с текстом гарантии, согласен со всеми приведенными в ней условиями и формулировками, в связи с чем, обязуется возместить уплаченные гарантом денежные средства независимо от обоснованности платежа гаранта по заявленному требованию бенефициара.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на то, что между заказчиком и ООО «Домострой» заключено дополнительное соглашение № 3 от 12.07.2021 к муниципальному контракту № 22 от 23.09.2019, которым срок выполнения работ продлен до 30.06.2022, а срок действия контракта продлен до 31 декабря 2022 года. Следовательно, срок исполнения подрядчиком обязательств по спорному контракту не наступил, а потому требование о взыскании неустойки по банковской гарантии является преждевременным и необоснованным. 

Судом отклоняются доводы истца, приведенные в обоснование иска, как необоснованные также ввиду следующего. 

Как установлено судом из материалов дела и следует из фактических обстоятельств, в ходе проверки, осуществлённой прокуратурой Неклиновского района Ростовской области, выявлены нарушения законодательства о контрактной системе, допущенные при заключении вышеуказанного дополнительного соглашения, о чем в адрес Администрации Неклиновского района вынесено представление от 20.12.2021  №07-16-2021.

На основании распоряжения Главы Администрации Неклиновского района от 17.12.2021 №477 «О проведении внеплановой проверки» в соответствии со ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государстве иных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) комиссией отдела финансового контроля Администрации Неклиновского района Ростовской области проведена внеплановая (документарная) проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением комиссии от 21.12.2021 №1 установлены нарушения законодательства о закупках, допущенные при заключении дополнительного соглашения № 3 от 12.07.2021. Заказчику выдано предписание от 22.12.2021 №87/7909.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона о контрактной системе. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Проверкой установлено, что срок выполнения работ по контракту - до 31.07.2021, при этом дополнительным соглашением от 12.07.2021 № 3 указанный срок продлен до 30.06.2022, срок действия контракта продлен до 31 декабря 2022 года.

Из сведений ЕИС комиссией установлено, что причиной изменения условий контракта является однократное изменение срока исполнения контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, в связи с его неисполнением в установленный в контракте срок по вине подрядчика, на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

При этом, из документов, представленных заказчиком, следует, что исполнение контракта, с учетом изменения дополнительным соглашением №3 от 12.07.2021 сроков надлежащим образом до настоящего времени не обеспечено, требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) подрядчиком на момент заключения дополнительного соглашения не исполнены.

Согласно ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Во исполнение требований ст. 72 Бюджетного кодекса РФ государственные контракты, заключаемые от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципальные контракты, заключаемые от имени муниципального образования, предметами которых являются выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, могут заключаться в случаях, предусмотренных соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, муниципальными правовыми актами местной администрации муниципального образования, в пределах средств и на сроки, которые установлены указанными актами, а также в соответствии с иными решениями Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации муниципального образования, принимаемыми в порядке, определяемом соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией муниципального образования.

При этом, как установлено комиссией, нормативно-правовой акт, предусматривающий возможность продления контракта с учетом доведенных на эти цели лимитов бюджетных ассигнований на 2022 год, на момент заключения дополнительного соглашения отсутствовал.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Как разъяснено в пункте 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 25) ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

В пункте 75 постановления Пленума № 25 указано, что сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной, как посягающая на публичные интересы.

Согласно пункту 8 статьи 3 Закона о контрактной системе под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно статье 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьями 432, 702, 708 ГК РФ, статьей 34 Федерального закона № 44-ФЗ, существенными условиями договора подряда является его предмет (виды и объемы поручаемых работ), сроки выполнения, цена, которая предполагается твердой.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ)

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В порядке статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 указанного закона.

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017) отражено, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом

В абзаце 10 пункта 9 Обзора от 28.06.2017 разъяснено, что дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 166 и п. 1 ст. 167 ГК РФ ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом и не влечет никаких правовых последствий с момента ее совершения.

Таким образом, ссылка ООО «Домострой» на заключенное дополнительное соглашение №3 от 12.07.2021 является неправомерной.

На текущий момент обязательства подрядчика исполнены лишь частично на сумму  297 878 251, 69 руб. Объем неисполненных обязательств составляет 162 786 068, 31 руб. 

Из вышеизложенного следует, что подрядчик работы предусмотренные контрактом в установленные сроки в полном объеме не выполнил.

На основании пунктов 6.3 - 7.4, 6.10 контракта заказчик предъявил за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, штрафные санкции.

Согласно частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 3.1 контракта сроки выполнения работ по настоящему контракту определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение №2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 3.2 дата окончания выполнения работ: до 31 июля 2021 года включительно.

Приложением №2 муниципального контракта является график выполнения работ, в котором предусмотрены этапы освоения финансирования и выполнения промежуточных работ для проведения расчетов на 2019 год, 2020 год и 2021 год.

Согласно указанному графику, в редакции дополнительного соглашения №2 от 17 июля 2020 года к муниципальному контракту №22 от 23.09.2019, стоимость работ, предусмотренная для выполнения с 01.01.2020 по 31.12.2020, составляет 319 000 000 руб. 

На основании данного пункта 6.7 контракта заказчиком начислен подрядчику штраф за нарушение обязательств, предусмотренных контрактом в размере 2 303 321, 60 руб. 

Кроме того, за просрочку исполнения обязательств заказчиком начислена подрядчику неустойка (пеня) за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных абз. 2 п. 3.2 контракта в размере 6 687 794, 36 руб.

При этом заказчик указывает, что подрядчик не выполнил в 2020 году работы на сумму 128 515 089,33 рублей, чем нарушил график производства работ, предусмотренный контрактом за 2020 год (п. 3.1, 5.2.1 - 5.2.2 контракта), что влечет применение мер ответственности, установленных п. 6.7 контракта.

В процессе рассмотрения дела заказчик также отмечал, что согласно разделу ПД №6 (МКЗ0-08-2018-ПОС) пункт 10.1 лист 43 на объекте строительства общая численность рабочих должна составлять 93 человека, в том числе ИТР 11 человек, количество рабочих смен 1,5, продолжительность рабочей смены 8 часов 12 минут, однако, при наличии неоднократных замечаний заказчика по данному вопросу требования проектной документации в нарушение п. 5.2.1 контракта подрядчиком не исполняются.

Согласно пункту 5.2.26 контракта подрядчик обязан оборудовать объект в ходе выполнения работ ip-камерами видеотрансляции (не менее двух точек на высоте не менее 6,0 м от поверхности земли) с разрешением 1280x720 и предоставлять в 10-дневный срок в адрес МКУ Неклиновского района «Управление капитального строительства» ip-адреса устройств видеотрансляции. На неисполнение подрядчиком положения данных условий контракта неоднократно указывалось в претензиях.

Заказчик также утверждает, что подрядчиком также не исполняются требования п. 5.2.27 контракта, согласно которым, два раза в месяц подрядчик должен предоставлять заказчику фотоотчет выполненных работ на объекте и требования п. 5.2.30 контракта о ежеквартальном (до 15 числа последнего месяца квартала) предоставлении сведения о привлекаемых им иностранных гражданах для выполнения работ в рамках заключенного Контракта.

В адрес подрядчика неоднократно направлялись претензионные письма и досудебные претензии с требованием о выполнении работ (от 10.02.2021, 16.02.2021, 12.03.2021, 14.04.2021, 14.05.2021, 16.06.2021, 16.08.2021, 30.08.2021, 11.11.2021, 13.12.2021,23.12.2021).

Ввиду неисполнения подрядчиком требований об уплате начисленных штрафов (пеней) заказчик обратился к гаранту с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

С целью устранения выявленных нарушений и решения вопроса о продлении срока действия муниципального контракта, в соответствии с частью 1 статьи 95, частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» письмом от 23.12.2021 ООО «Домострой» было уведомлено о необходимости предоставления дополнительной информации и документов для решения вопроса о продлении контракта, в том числе, подрядчику было указанно на необходимость предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта (ч. 3 ст. 96 Федерального закона №44-ФЗ) с учетом предлагаемого изменения срока действия муниципального контракта до 31.12.2022.

На вышеуказанное письмо МКУ HP «УКС» со стороны ООО «Домострой» ответа не поступило, кроме того, на требования об уплате штрафных санкций, изложенные в претензии №87.30/686 от 23.12.2021, подрядчик ответил отказом.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в кредитную  организацию, предоставившую банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по контракту с требованием об уплате денежной суммы (начисленных и не уплаченных штрафных санкций) по банковской гарантии.

Учитывая изложенное, суд не усматривает злоупотребления заказчиком правом при предъявлении требования к гаранту об осуществлении уплаты суммы по банковской гарантии. 

Довод о том, что неустойка, предъявленная заказчиком, подлежала обязательному списанию, судом отклонен по следующим основаниям. 

Частью 42.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановление Правительства РФ от 04.07.2018 № 783 утверждены Правила осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом (далее Правила).

Согласно пункту 2 Правил списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым: в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами; в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции; в 2021 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с существенным увеличением в 2021 году цен на строительные ресурсы, повлекшем невозможность исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 5 Правил установлено, что при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является в случае, предусмотренном подпунктом «г» пункта 3 настоящих Правил, заключение сторонами контракта соглашения об увеличении цены контракта в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 9 августа 2021 г. № 1315 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации». В случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не подтвердил наличие начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), принятие решения о ее списании не допускается (пункт 7 Правил).

На основании изложенного решение о списании начисленных штрафных санкций может быть принято при наличии совокупности условий, определенных в Постановлении Правительства РФ от 04.07.2018 № 783. Указанная информация была доведена до сведения подрядчика письмом от 17.01.2022.

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Кроме того, для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

При этом, положениями Закона № 44-ФЗ вопрос удержания неустойки (штрафа, пени) из банковской гарантии, предоставленной поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в качестве обеспечения исполнения контракта, не регламентирован.

Исходя из положений п. 1 ст. 377, п. п. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Согласно п. 1.1 банковской гарантии №19777-447-0419922 от 16.09.2019 гарант обязуется осуществить платеж в пользу бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения)/частичного неисполнения принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара. 

Верховным Судом РФ сформулирован правовой подход, в силу которого, при том условии, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.06.2015 по делу № 305-ЭС15-2155, №А40-15701/14).

Ссылка истца на письмо Минфина России от 26.03.2020 № 24-03-08/24024 неправомерна, поскольку оно не является нормативным актом; кроме того, ранее Министерством экономического развития высказывалась противоположная точка зрения о возможности удержания неустойки, штрафа, пени из средств по банковской гарантии (Письмо Минэкономразвития России от 15.02.2016 1ЧД28и-416).

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований надлежит отказать. 

Определением суда от 02.02.2022 удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью «Домострой» об обеспечении иска. 

Судебным актом приостановлено действие требования муниципального казенного учреждения Неклиновского района «Управление капитального строительства» от 30.12.2021 о выплате 8 991 115, 96 руб. по банковской гарантии № 19777-447-0419922 от 16.09.2019 до вступления решения суда по делу № А53-2280/2022 в законную силу.

В соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку в удовлетворении иска отказано, обеспечительные меры, принятые судом определением от 02.02.2022 по настоящему делу, подлежат отмене. 

Расходы по оплате госпошлины относятся на истца как на проигравшую сторону в силу статьи 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 96, 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать. 

Отменить обеспечительные меры, принятые судом определением от 02.02.2022 по настоящему делу. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Судья    Е.В. Запорожко