АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-5347/2019

07 февраля 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме) 

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2023 

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 26.12.2022),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 09.01.2023)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 10.06.2022 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022

по делу № А38-5347/2019 

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медэксперт» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике               Марий Эл, 

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора, – федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Марийский государственный университет», государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл «Поликлиника № 2 города Йошкар-Олы»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Медэксперт» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) 16.05.2019 по делу № 03-24/36-2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Марийский государственный университет» (далее – Университет), государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл «Поликлиника № 2 города Йошкар-Олы».

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 09.10.2019, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.06.2020, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Верховный Суд Российской Федерации определением от 02.10.2020                                   № 301-ЭС20-13735 отказал Обществу в передаче его кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Не согласившись с судебными актами, Общество обратилось в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»                                   (далее – Закон № 135).

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2022          № 7-П положения статьи 14.8 и части 3 статьи 51 Закона № 135 признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации. Правоприменительные решения, вынесенные в отношении Общества и основанные на взаимосвязанных положениях статьи 14.8 и части 3 статьи 51 Закона № 135 в истолковании, расходящемся с их конституционно правовым смыслом, выявленным в данном постановлении, подлежат пересмотру в установленном порядке, если для этого нет иных препятствий.

Общество 25.03.2022 обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о пересмотре решения от 09.10.2019 по новым обстоятельствам. 

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 10.06.2022, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022 удовлетворил заявленное требование.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя жалобы, факт недобросовестной конкуренции выявлен в связи с отсутствием у Общества лицензии на оказание услуг на территории Республики                 Марий Эл и фактическим проведением осмотров не в передвижных оборудованных комплексах. Управление полагает, что рассматриваемые обстоятельства свидетельствуют о том, что комиссия заказчика была введена в заблуждение относительно характера оказываемых Обществом услуг и возможности их оказания на территории Республики Марий Эл.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов. 

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, отзыв на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Определением суда от 06.02.2023 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Башевой Н.Ю. на судью Александрову О.В.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона между Обществом и Университетом заключен контракт на оказание услуг по проведению периодического медицинского осмотра в 2018 году работников Университета. 

Обществу 15.12.2016 выдана лицензия № ЛО-43-01-002451 на осуществление медицинской деятельности, в соответствии с которой адресом места осуществления лицензируемого вида деятельности является: Российская Федерация, 610047, 

<

...>. 

Общество оказало на территории Университета по адресу 

<

...>, литера А, услуги с использованием передвижного медицинского комплекса лечебно-диагностический ВМК «Лучевая диагностика» на базе шасси ПАЗ-4234 в исполнении «Выездной медосмотр».

В ходе рассмотрения представленных Прокуратурой Республики Марий Эл и Управлением Росздравнадзора по Республике Марий Эл материалов по вопросу правомерности оказания услуг периодического медицинского осмотра работников Университета комиссия Управления установила признаки нарушения Обществом статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в подаче заявки на участие в торгах и оказании медицинских услуг по периодическому медицинскому осмотру без надлежащим образом оформленной лицензии на осуществление медицинской деятельности на территории Республики Марий Эл. 

Управление на основании статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ выдало Обществу предупреждение от 31.10.2018 № 03-29/25-2018 о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства: заявитель предупрежден о необходимости устранить последствия выявленных признаков нарушения путем перечисления в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1 100 841 рубля 84 копеек в тридцатидневный срок с момента получения предупреждения. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.04.2019 по делу № А38-12036/2018 предупреждение Управления от 31.10.2018                   № 03-29/25-2018 признано законным. 

В связи с неисполнением предупреждения комиссия Управления возбудила дело              № 03-24/36-2018 по признакам нарушения Обществом статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ. 

По результатам рассмотрения дела Управление приняло решение от 16.05.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/36-2018, согласно которому в действиях Общества признан факт нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, выразившийся в подаче заявки на участие в торгах и оказание медицинских услуг по периодическому медицинскому осмотру без надлежащим образом оформленной лицензии на осуществление медицинской деятельности на территории города Йошкар-Олы. 

Обществу выдано предписание от 16.05.2019 № 03-24/36-2018, обязывающее в тридцатидневный срок с момента его получения перечислить в федеральный бюджет сумму дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1 100 841 рубля 84 копеек.

Общество оспорило принятые решение и предписание в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.10.2019, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019, постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.06.2020 и определением Верховного Суда РФ от 02.10.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Конституционный Суд Российской Федерации.

По результатам рассмотрения жалобы Общества Конституционный Суд Российской Федерации постановлением от 17.02.2022 № 7-П признал взаимосвязанные положения статьи 14.8 и части 3 статьи 51 Федерального закона «О защите конкуренции» не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования они предполагают, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие у него надлежаще оформленной лицензии, позволяющей осуществлять деятельность по исполнению государственного (муниципального) контракта, не может быть признано недобросовестной конкуренцией и влечь возложение на него обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный им по этому государственному (муниципальному) контракту, на одном лишь том основании, что у него отсутствует такое разрешение, если данное несоответствие положениям законодательства, требующим наличия разрешения, могло быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), направленных на сокрытие этого несоответствия. Суд указал, что выявленный конституционно-правовой смысл указанных законоположений является общеобязательным, что исключает их применение в истолковании, расходящемся с данным Конституционным Судом Российской Федерации в указанном постановлении истолкованием. Конституционный Суд Российской Федерации также постановил правоприменительные решения, вынесенные в отношении Общества и основанные на взаимосвязанных положениях статьи 14.8 и части 3 статьи 51 Закона                        № 135-ФЗ в истолковании, расходящемся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным в данном постановлении, подлежат пересмотру в установленном порядке, если для этого нет иных препятствий.

Рассмотрев повторно заявление Общества в соответствии с частью 2 статьи 317 АПК РФ с учетом выводов Конституционного Суда Российской Федерации, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, АПК РФ, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»                (далее – Постановление Пленума), положениями Федерального закона от 05.04.2013                         № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование, признал недействительными решение и предписание Управления от 16.05.2019 по делу №03-24/36-2018.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда и оставил решение без изменения. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в главе 2.1 Закона № 135-ФЗ, лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на рынках, с ним экономически связанных, если такие действия совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватывались и возможные либо фактически наступившие последствия, что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 30 Постановления Пленума.

Статьей 14.8 Закона № 135-ФЗ установлен запрет в том числе на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение.

Деяние, которое не может быть отнесено ни к одной из специально выделенных законодателем форм недобросовестной конкуренции, можно квалифицировать по этой статье при условии, что имеются общие признаки недобросовестной конкуренции, определенные пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ (пункт 32 Постановления Пленума) к которым относятся действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые причинили или могут причинить убытки конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. 

Негативное влияние на состояние конкурентной среды может иметь место и в результате участия недобросовестного хозяйствующего субъекта в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Закон № 44-ФЗ в числе основных начал контрактной системы в сфере закупок называет создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8). Реализация названного принципа не только имеет самостоятельное значение в контексте требований защиты и поощрения конкуренции, но и направлена на повышение эффективности закупок, в том числе на этапе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 2 части 1 статьи 1), а значит, на достижение экономности и результативности использования бюджетных средств в целом (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 31 Закона № 44-ФЗ заказчик устанавливает в числе единых требований к участникам закупки соответствие требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1); комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок этим требованиям (часть 8) и в случае обнаружения предоставления участником недостоверной информации в отношении своего соответствия этим требованиям отстраняет его от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказывает в заключении контракта (часть 9). 

К числу таких несоответствий относится в том числе, и отсутствие у лица специального разрешения (лицензии), когда его наличие предусмотрено законом (пункт 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Между тем, статья 14.8 Закона о защите конкуренции не предполагает, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие у него надлежаще оформленной лицензии, позволяющей осуществлять соответствующую деятельность, должно быть признано недобросовестной конкуренцией, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), специально направленных на сокрытие этого несоответствия. 

С учетом изложенного хозяйствующему субъекту в качестве недобросовестной конкуренции могут быть вменены лишь такие действия (бездействие), которые имеют целью получить конкурентное преимущество за счет введения в заблуждение заказчика относительно соответствия исполнителя всем требованиям отраслевого законодательства и тем самым затрудняют выполнение комиссией по осуществлению закупок ее функции по отбору поставщика. 

Указанная правовая позиция применительно к рассматриваемому делу сформирована Конституционным Судом Российской Федерации от 17.02.2022 в постановлении № 7-П по делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51                       Закона № 135-ФЗ в связи с жалобой Общества. 

При таких обстоятельствах действия Общества, выразившиеся в подаче заявки на участие в торгах и оказание медицинских услуг по периодическому медицинскому осмотру без надлежащим образом оформленной лицензии на осуществление медицинской деятельности на  территории города Йошкар-Олы, не могут быть квалифицированы как нарушение статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ. 

Как следует из оспариваемого решения Управления, нарушение, вменяемое Обществу, выразилось исключительно в подаче заявки на участие в торгах и оказании медицинских услуг по периодическому медицинскому осмотру без надлежащим образом оформленной лицензии на осуществление медицинской деятельности на территории Республики Марий Эл. 

Факт введения заказчика в заблуждение относительно возможности оказания услуги на территории Республики Марий Эл с использованием передвижного оборудованного комплекса Управлением не установлен. 

Повторно с учетом выводов Конституционного Суда Российской Федерации исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суды обоснованно удовлетворили заявленное Обществом требование и признали оспариваемые решение и предписание Управления недействительными.

Поскольку решение Управления признано судами недействительным, выданное по итогам рассмотрения дела предписание с целью прекращения нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, суды обоснованно признали не соответствующим законодательству.

С учетом изложенного суды обоснованно признали оспариваемое решение Управления не соответствующим статье 14.8 Закона № 135-ФЗ. 

Довод Управления о том, что недобросовестное поведение общества выразилось не только в подаче заявки на участие в аукционе, но и во введении в заблуждение заказчика о возможности оказания услуги на территории Республики Марий Эл с использованием передвижного оборудованного комплекса, подлежит отклонению, поскольку все обстоятельства настоящего дела были предметом рассмотрения в Конституционном Суде Российской Федерации.

Выводы судов основаны на материалах дела, не противоречат им и в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценке судом кассационной инстанции не подлежат. Доводы, приведенные в жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую правовую оценку. 

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Кассационная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 10.06.2022 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022 по делу № А38-5347/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

Н.Ш. Радченкова