№ 09АП-34801/2017

Дело № А40-23141/17

г. Москва

04 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 04 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы                               Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству и ООО "Башкирдорстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2017 по делу № А40-23141/17, принятое судьей М.М. Кузиным (шифр судьи 149-224),  

по заявлению 1. ООО "Башкирдорстрой" (450095, 

<

...>, ОГРН 

<

***>), 2. Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству (450008, 

<

...>, ОГРН 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>)

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Южноуральская дирекция автодороги», ЗАО «Строительный сервис» 

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:

1. ФИО3, ФИО4 по дов. от 30.06.2017 2. ФИО5 по дов. от 25.07.2017, ФИО6 по дов. от 25.07.2017, ФИО7 по дов. от 25.07.2017 , ФИО8 по дов. от 25.07.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО9 от 25.08.2017, ФИО10 по дов. от 16.01.2017;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Башкирдорстрой" и Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству (далее – заявители, общество, комитет) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными предписания от 31.01.2017 № Т-7/17 и решения от 31.01.2017 № Т-7/17 в части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

ООО "Башкирдорстрой" и Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству обратились с апелляционными жалобами, в котороых просят решение суда отменить. По мнению ООО "Башкирдорстрой" и Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители заявителей доводы апелляционных жалоб поддержали, просили решение суда отменить.

Представитель Федеральной антимонопольной службs против доводов апелляционных жалоб возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В рамках дела ООО "Башкирдорстрой" и Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству обжалуют предписание от 31.01.2017 №Т-7/17 и решение от 31.01.2017 №Т-7/17 Федеральной антимонопольной службы в части.

12.05.2016 Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству в установленном порядке разместил информацию о проведении Конкурса.

Поступили конкурсные предложения от ЗАО «Строительный сервис», ООО «Башкирдорстрой» и ООО «Южноуральская дирекция автодороги». 

Согласно Протоколу организатора торгов № 4 от 30.12.2016, конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» признано не соответствующим требованиям конкурсной документации на основании п.3 ст. 32 ФЗ от 21.07.2015 № 115 –ФЗ «О концессионных соглашениях» и п.38.3. Конкурсной документации. А именно: письмо поддержки финансирующей организации (письма Сбербанка) не содержит подтверждений, предусмотренных п.3.2. Приложения 4 к тому 3 Конкурсной документации. Письмо Сбербанка не подтверждает возможность предоставление заемного финансирования на заявленных участником условиях; письмо поддержки финансирующей организации (письмо Глобэксбанка) не содержит подтверждений, предусмотренных п.3.2. Приложения 4 к тому 3 Конкурсной документации.

Кроме того, организатор в Протоколе указал, что банковская гарантия ООО «Южноуральская дирекция автодороги» не соответствует требованиям п.п. 32.1., 32.3. Приложения 5 тома 3 Конкурсной документации, а именно не предусматривает возможность предъявления требования о платеже путем доставки курьерской службой и вручением представителем бенефициара. 

ООО «Башкирдорстрой» был признан победителем открытого конкурса на заключение концессионного соглашения. 

Решением Комиссии ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров № 7 от 31.01.2017 № Т-7/17 жалоба ООО «Южноуральская дирекция автодороги» на действия организатора торгов - Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан (Стерлитомак-Кага-Магниторгорск) признана обоснованной в части неправомерного признания конкурсного предложения ООО «Южноуральская дирекция автодороги» не соответствующим требованиям конкурсной документации по основаниям, указанным в п.п. 3 и 5 п. 1.4 Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений к открытому конкурсу на заключение концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального  значения Республики Башкортостан «Стерлитомак-Кага-Магниторгорск» от 30.12.2016, в остальной части жалоба признана необоснованной. 

ФАС признал организатора торгов нарушившим требования ч.13 ст.3, ч.3.ст. 23 ФЗ от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выдано предписание. 

Согласно предписанию Комиссии ФАС России от 31.01.2017 № Т-7/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, Государственному комитету Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству в срок 08.02.2017 аннулировать конкурс.

Признавая оспариваемые решение и предписание ФАС России законными, суд первой инстанции исходил из того, что выводы ФАС России в решении и предписании правомерны.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из следующего.

Одним из условий участия в открытом конкурсе, установленным Конкурсной документацией, является предоставление участниками банковской гарантии в установленной форме.

Требования к составу и содержанию конкурсной документации определены статьей 23 Закона о концессионных соглашениях.

Между тем, требование о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по заключению концессионного соглашения не соответствует Закону о концессиях. 

Также конкурсная документация содержит такое требование, как наличие опыта финансирования. 

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Учитывая вышеизложенное, ФАС России сделан вывод о том, что установленное в Конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования, может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в Конкурсе. 

Также конкурсной документацией установлены требования к содержанию писем финансирующих организацией, привлечение средств которых планируется участниками конкурса в целях реализации проекта. 

ООО «Южноуральская дирекция автодороги» было представлено письмо АО «Глобэксбанка». Поскольку в составе конкурсного предложения заявителя отсутствует указание, что АО «Глобэксбанка» является финансирующей организацией, у организатора отсутствовали основания для предъявления требований, установленных конкурсной документацией для писем финансирующих организаций.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции ошибочным ввиду следующего.

Требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов является одним из основополагающих для реализации инвестиционного проекта по концессионному соглашению, поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для строительства объекта. Данное требование является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства.

Так в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017 года по делу А40-204433/2016 прямо указано: «Включение в конкурсную документацию требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит Закону о концессиях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах».

Более того, согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следует отметить, что для участия в конкурсе были поданы заявки от шести претендентов (Протокол конкурсной комиссии № 2 от 04.08.2016, том 7, л.д. 29-30), что является беспрецедентно высоким количеством участников для конкурсов такого рода. 

При этом все шесть участников, подавшие заявки, подтвердили у них наличие необходимого опыта финансирования. Жалобы от иных лиц (помимо ООО «Южноуральская дирекция автодороги»), в том числе от лиц, не подавших заявки на участие в конкурсе, на действия организатора торгов, связанных с ограничением доступа к участию в конкурсе, не поступали.

Кроме того, суд также отмечает, что ФАС России подтвердило правомерность 8 из 10 оснований, по которым конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» признано не соответствующим требованиям конкурсной документации.

Вывод суда первой инстанции о незаконности установления в конкурсной документации требования о предоставлении банковской гарантии в обеспечение обязательства участника Конкурса по заключению концессионного соглашения неправомерен.

Суд, ссылаясь на пункт 12 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях, указал на незаконность установления в конкурсной документации требования о предоставлении участниками Конкурса в составе конкурсных предложений банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения.

Однако Закон о концессиях не содержит запрета на использование дополнительных способов обеспечения исполнения участником конкурса его обязательства по заключению концессионного соглашения по отношению к задатку, предусмотренному в п. 12 ч.1 ст.23 Закона о концессиях.

Срок рассмотрения конкурсных предложений и заключения по итогам Конкурса концессионного соглашения довольно значителен. Обеспечение обязательства по заключению концессионного соглашения исключительно в форме задатка привело бы к долговременному отвлечению и удержанию организатором конкурса значительных средств участников такого конкурса (не только победителя, но и второго лучшего участника). В целях упрощения условий доступа к Конкурсу и снижения финансовой нагрузки на его участников, в дополнение к требуемому в соответствии с Законом о концессиях задатку, предусмотренному в Конкурсной документации (см. п. 16 Тома 2) в номинальном объеме с учетом масштаба проекта (500 000 рублей), концедентом был использован менее обременительный для участников способ обеспечения - банковская гарантия (в размере не менее 10 000 000 рублей).

Таким образом, целью установления соответствующего требования в конкурсной документации было создание благоприятных условий для участников Конкурса и стимулирование конкуренции. Соответственно, нарушения участниками Конкурса требований конкурсной документации к такой гарантии являются достаточными и законными основаниями для признания их конкурсных предложений не соответствующими конкурсной документации.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что Комитет необоснованно счел письмо АО «Глобэксбанк» письмом поддержки финансирующей организации, тогда как оно, согласно описи конкурсного предложения составленной участником, было поименовано как письмо о рефинансировании.

Однако в конкурсной документации был исчерпывающим образом определен перечень и вид документов, предоставляемых участниками Конкурса в составе конкурсного предложения. Такого рода документ, как письмо о рефинансировании, документацией не был предусмотрен. При этом документацией было предусмотрено предоставление в обязательном порядке письма поддержки от финансирующей организации. Представленное участником Конкурса письмо поддержки от ПАО СБЕРБАНК не соответствовало конкурсной документации, с обоснованностью чего ФАС РФ согласился в пункте 4 Решения ФАС. 

В связи с несоответствием письма поддержки ПАО СБЕРБАНК требованиям конкурсной документации и отсутствием иных соответствующих писем конкурсная комиссия, действуя добросовестно, попыталась оценить в качестве такового письмо другого банка - АО «Глобэксбанк» и пришла к выводу, что оно также не соответствует требованиям конкурсной документации.

Таким образом, конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» обоснованно признано Заявителем не соответствующим требованиям конкурсной документации по указанному основанию.

Кроме того, закон о концессиях не запрещает концеденту производить в пользу концессионера выплаты в размере, равном расходам на создания объекта концессионного соглашения. Однако при этом, должны использоваться разные инструменты финансирования.

Законом о концессиях предусмотрено два вида денежных выплат концедента в пользу концессионера, направленных на финансирование создания объекта концессионного соглашения: 1. финансирование части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, 2. плата концедента.

Данные виды выплат имеют разную природу и существенно различаются между собой.

Вывод о наличии существенной разницы между данными видами выплат подтверждается тем, что закон о концессиях придает каждому из данных видов выплат самостоятельное значение и при совместном упоминании использует соединительный союз «или». 

Свой вывод о невозможности концедента производить в пользу концессионера выплаты в размере, равном расходам на создание объекта концессионного соглашения, ФАС России основывает на ч. 13 ст. 3 Закона о концессиях. В соответствии с данной нормой запрещено полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта концессионного соглашения исключительно за счет первого инструмента софинансирования – Капитального гранта. Между тем, возмещать оставшуюся часть расходов за счет платы концедента данная норма не запрещает.

Таким образом, закон о концессиях не предусматривает никаких ограничений по размеру платы концедента. 

Кроме того, учитывая, что плата концедента не носит целевого характера, полученная концессионером плата концедента может и не пойти на возмещение расходов на создание объекта концессионного соглашения.

Более того, в связи с тем, что проект по созданию Автомобильной дороги является социально-значимым для Республики Башкортостан и включен в государственную программу развития автомобильных дорог в регионе, оспариваемое Решение ФАС нарушает права и законные интересы Республики Башкортостан (от имени и в интересах которой действует Комитет). В связи с принятием оспариваемых актов Республика Башкортостан утратила возможность реализовать указанный проект. Кроме того, аннулирование Конкурса нанесло существенный материальный ущерб региону в целом, поскольку на подготовку, организацию и проведение Конкурса Правительством Республики Башкортостан были предоставлены значительные бюджетные ассигнования из Инвестиционного фонда Республики.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 г. подлежит отмене, заявление ООО "Башкирдорстрой" и Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству - удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2017 по делу № А40-23141/17 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России № Т-7/17 от 31.01.2017 в части: признания жалобы ООО «Южноуральская дирекция автодороги» обоснованной в части неправомерности признания конкурсного предложения ООО «Южноуральская дирекция автодороги» не соответствующим требованиям конкурсной документации по основаниям, указанным в подпунктах 3 и 5 пункта 1.4 Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений к открытому конкурсу на заключение концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага – Магнитогорск» от 30.12.2016; признания Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству нарушившим требования части 3 статьи 3, части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и выдачи Государственному комитету Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству обязательного для исполнения предписания.

Признать недействительным предписание ФАС России № Т-7/17 от 31.01.2017 об аннулировании конкурса.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Башкирдорстрой" расходы по уплате госпошлины в размере 6 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Башкирдорстрой" из федерального бюджета госпошлину в размере 6 000 руб. по заявлению, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                     Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                              М.В. Кочешкова

    ФИО1