СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                                 Дело № А67-3274/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  13 апреля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего                               Логачева К.Д., 

судей                                                               Иванова О.А., 

                                                                        ФИО1,   

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой М.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МАКО» (№07АП-11624/2017(2)) на определение Арбитражного суда Томской области от 12 января 2018 года (судья Дубовик В.С.) по делу № А67-3274/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «АЛГОРИТМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 634021, 

<

...>) по заявлению ООО «МАКО» о включении требований в реестр требований кредиторов.

В судебном заседании приняли участие:

от ООО «МАКО»: ФИО2, доверенность от 27.03.2018,

от ФИО3: ФИО4, доверенность от 17.10.2016,

УСТАНОВИЛ:

10.05.2017 в Арбитражный суд Томской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «АЛГОРИТМ» (ранее – ООО «Эрмис+», далее – ООО «АЛГОРИТМ») о признании его несостоятельным (банкротом) и введении процедуры банкротства – наблюдение.

Определением Арбитражного суда Томской области от 25.07.2017 в отношении ООО «АЛГОРИТМ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5.

28.07.2017 в суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «МАКО» (далее – ООО «МАКО») о включении требований в реестр требований кредиторов ООО «АЛГОРИТМ» требований в размере 2 164 436,21 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «МАКО» уточнило свои требования, заявив об уменьшении их размера до 2 164 243,70 руб., в том числе 1 925 033,34 руб. основного долга, 239 210, 36 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Томской области от 12.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебный актом, ООО «МАКО» обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, ООО «МАКО» указывает на то, что все работы по договору подряда от 11.05.2012, являются реальными, как и сам договор, а работы фактически произведенными в помещении принадлежащем ООО «АЛГОРИТМ», что подтверждается актами договором подряда, подписанными актами выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости работ (форма КС-3), локально сметному расчету, счету на оплату, что не дает оснований говорить о мнимости договора подряда. Доказательств мнимости договора подряда в материалы дела не представлено. Вывод суда об аффилированности должника и кредитора безоснователен и не основан на нормах права. Не обоснован вывод суда о том, что кредитором на протяжении нескольких лет не проводилась какая-либо работа по принудительному взысканию задолженности. Оригиналы документов не были представлены, поскольку ни кто не ожидал банкротства, по этой причине, документы не сохранили (потеряли) и восстановили по копиям, следовательно, такое поведение нельзя расценивать как вызывающее сомнение в существовании рассматриваемых отношений между сторонами.

Уполномоченный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что определение суда первой инстанции является законным и  обоснованным, апелляционную жалобу считает неподлежащей удовлетворению, а также просит рассмотреть дело в отсутствие его представителей.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «МАКО» доводы апелляционной жалобы поддержала, просила определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ФИО3 с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить ее без удовлетворения, определение суда первой  инстанции без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО «МАКО» (подрядчик) и ООО «Эрмис+» (заказчик) 11.05.2012 заключили договор подряда №2012/11, согласно которому подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы в помещении, расположенном по адресу: 

<

...>, согласно локальному сметному расчету.

В силу пункта 3.1 договора подряда цена договора составляет 2 012 108,34 руб.

Согласно пункту 3.2 договора заказчик производит расчет с подрядчиком в течение 60 календарных дней после: выполнения работ в соответствии с условиями договора; подписания сторонами актов выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости работ (форма КС-3); передачи подрядчиком заказчику документов, указанных в п.2.10 договора, счета на выполненные работы.

На основании дефектной ведомости составлен локальный сметный расчет, согласно которому сметная стоимость отделочных работ нежилого помещения по адресу: 

<

...>, в текущих ценах по состоянию на 1 квартал 2012 года, составила 2 012 108,34 руб.

Из акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2013 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.11.2013, подписанных сторонами, следует, что стоимость работ по договору подряда от 11.05.2012 №2012/11 составила 2 012 108,34 руб.

Согласно акту сверки по договору подряда от 31.12.2013 задолженность ООО «Эрмис+» перед ООО «МАКО» составила 2 012 108,34 руб. Согласно акту сверки от 31.12.2014 задолженность ООО «Эрмис+» перед ООО «МАКО» составила 2 043 202,69 руб. Письмом от 13.01.2015 №01 ООО «МАКО» обратилось к ООО «Эрмис+» с претензией, в которой потребовало погасить задолженность по договору подряда от 11.05.2012 №2012/11 в размере 2 043 202,69 рублей. Гарантийным письмом от 19.01.2015 №19/01 в ответ на претензию подрядчика ООО «Эрмис+» обязалось погасить задолженность в течение трех месяцев.

Из акта сверки от 31.12.2015 №2012/11, подписанному между ООО «МАКО» и ООО «Эрмис+» следует, что задолженность ООО «Эрмис+» перед составляет 2 055 671,83 руб. Письмом от 11.01.2016 №01 ООО «МАКО» потребовало погасить задолженность по договору подряда от 11.05.2012 №2012/11 в размере 2 055 671,83 руб. В ответ на претензию ООО «Эрмис+» гарантийным письмом от 15.01.2016 №15/01 обязалось погасить задолженность тремя платежами в срок до 12.07.2016.

Согласно акту сверки от 31.12.2016 задолженность ООО «Эрмис+» по договору подряда перед ООО «МАКО» составила 2 126 128,05 руб. Письмом от 09.01.2017 №1 ООО «МАКО» потребовало от ООО «Эрмис+» погашения образовавшейся задолженности по договору подряда от 11.05.2012 №2012/11 в размере 2 126 128,05 руб. Гарантийным письмом от 19.01.2015 №19/01 в ответ на претензию подрядчика ООО «Эрмис+» обязалось погасить задолженность тремя платежами в срок до 12.04.2017.

30.06.2017 ООО «МАКО» и ООО «Эрмис+» подписали акт сверки, согласно которому задолженность ООО «Эрмис+» по договору подряда от 11.05.2012 №2012/11 составила 2 160 971,15 руб. Письмом от 30.06.2017 №16 ООО «МАКО» обратилось к ООО «Эрмис+» с требованием погасить образовавшуюся задолженность. Письмом от 03.07.2017 №03/07 в ответ на претензию подрядчика ООО «Эрмис+» сообщило о невозможности погашения задолженности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО «МАКО», суд первой инстанции исходил из того, что должник и кредитор являются аффилированными лицами по отношению друг к другу, подлинники документов, подтверждающих требования кредитора представлены не были, как не были представлены, доказательства, опровергающие довод о мнимом характере сделки, что в совокупности свидетельствует о цели уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц удельного веса голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, что по смыслу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является злоупотреблением правом.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу пункта 6 статьи 16, статей 71, 100 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В пункте 7 Постановления № 25 указано, что если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ).

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам (кредиторов должника) или создающее условия для наступления вреда (требования кредиторов могут быть не удовлетворены, в частности вследствие совершения сделки по выводу имущества из собственности должника).

Таким образом, по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Данная норма применяется в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать исполнения, при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении.

Для признания сделки мнимой необходимо установить, что на момент совершения сделки стороны не намеревались создать соответствующие условиям этой сделки правовые последствия, характерные для сделок данного вида. При этом обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Согласно позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 2 пункта 86 Постановления № 25, следует учитывать, что стороны мнимой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

На основании части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 АПК РФ).

Частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Поскольку подлинники документов, подтверждающие требования кредитора не были представлены в материалы дела, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие возможности проверки достоверности содержащихся в них сведений. Ссылка на то, что данные документы были утеряны, не является основанием для признания факта возникновения правоотношений, вытекающих из договора подряда. При этом, кредитор, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, с учетом имеющейся у должника перед ним задолженности, должен был позаботиться о том, чтобы документы, подтверждающие его право требования, сохранились в подлинном виде.

Довод апеллянта об отсутствие аффилированности между должником и кредитором, апелляционным судом отклоняется. Так согласно представленным в материалы дела документам следует, что ФИО6, являющаяся руководителем и единственным учредителем ООО «МАКО» согласно выписке из ЕГРЮЛ, получала доход в качестве работника ООО «Эрмис+», что подтверждается справками 2-НДФЛ за 2011, 2012, 2013, 2014, 2016 годы. Более того, бухгалтерский баланс ООО «Эрмис+» за 2014 год содержит подпись ФИО6 в качестве главного бухгалтера предприятия. Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличие заинтересованности по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве между должником и кредитором.

Указывая на необоснованный вывод суда о том, что кредитором на протяжении нескольких лет не проводилась какая-либо работа по принудительному взысканию задолженности, апеллянт между тем не представил доказательств, подтверждающих проведение мероприятий по взысканию с должника образовавшейся задолженности. Направление писем с соответствующим требованием на протяжении нескольких лет таковым не может является, поскольку является не разумным с учетом образовавшегося размера задолженности и периода неисполнения должником взятого на себя обязательства, при том, что по иным сделкам, заключенным между кредитором и должником такие платежи производились.

С учетом изложенных обстоятельств, довод об отсутствие доказательств в материалах дела свидетельствующих о мнимости, совершенной между должником и кредитором сделки, апелляционным судом отклонятся.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции о мнимости договора подряда, апеллянтом в материалы дела не представлено.

Таким образом, доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены определения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1  статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 12 января 2018 года Арбитражного суда Томской области по делу №А67-3274/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

      Председательствующий                                                                К.Д.  Логачев 

                                                                                                               О.А. Иванов 

                                                                                                               ФИО1