ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-22644/2018

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2019 года

15АП-22078/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т., 

судей Ванина В.В., Маштаковой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 22.08.2018; 

от ответчика: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 28.12.2018, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тимашевский элеватор» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2018 по делу                           №А32-22644/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Газпром Межрегионгаз Краснодар» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Тимашевский элеватор» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности и пени, 

принятое в составе судьи Цатурян Р.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тимашевский элеватор» (далее – ответчик, элеватор)  о взыскании задолженности по договору поставки газа от 29.09.2017 № 25-4-14079/18 за период с 01.01.2018 по 28.02.2018 в размере 120 788 рублей 33 копеек, пени за период с 27.02.2018 по 04.06.2018 в размере 5 234 рублей 67 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2018 иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, элеватор обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции от 10.12.2018 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, дополнений к ней апеллянт указывает на то, что элеватором газ принят от поставщика в меньшем объеме, требование о предоставлении акта проверки до 01.07.2017 является незаконным, оснований для проведения дополнительной проверки не имеется, средства измерений поверены надлежащим образом, судом дело не рассмотрено по существу, состав узла учета не менялся, реконструкция не проводилась.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем. 

До рассмотрения апелляционной жалобы от ответчика поступило ходатайство о назначении по делу, в целях установления правильности исчисления потребляемого газа с отнесением расходов на истца.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований. Поддержал доводы представленных дополнений к апелляционной жалобе, а также ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, по тексту которого просит суд отложить рассмотрение апелляционной жалобы для предоставления на утверждение суда сведений о кандидатуре эксперта. Устно пояснил, что денежных средств для оплаты проведения экспертизы по делу не имеется, в связи с чем просит распределить расходы по проведению экспертизы на истца. 

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает, что оно не подлежит удовлетворению ввиду следующего. 

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. 

Частью 1 статьи 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. 

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.  

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.  

Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции ответчик не ходатайствовал о назначении экспертизы по делу.  

В то же время суд апелляционной инстанции не вправе назначить экспертизу по делу, о которой не было заявлено элеватором до вынесения решения по делу. 

Доказательств наличия уважительных причин незаявления ходатайства о назначении экспертизы в суд первой инстанции заявителем жалобы не представлено, а потому вопрос о назначении экспертизы подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.   

Ответчик самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных  последствий, вызванных несовершением им процессуальных действий.

Кроме того, ни нормами АПК РФ, ни разъяснениями вышеуказанного Постановления не предусмотрено право одной стороны ходатайствовать о назначении по делу экспертизы с отнесением расходов по ее проведении на другую сторону.

Истец же возражает против отнесения на него данного вида судебных расходов.

Элеватором не представлено документов, необходимых для проведения экспертизы (согласие экспертной организации и т.д.).

Также апеллянтом подано ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью поиска судебного эксперта.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства с целью предоставления в суд дополнительных доказательств является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку судом апелляционной инстанции не усмотрено оснований для назначения по делу экспертизы, то оснований для отложения судебного разбирательства с целью поиска эксперта также не имеется.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.09.2017 между обществом (поставщик) и элеватором (покупатель) заключен договор поставки газа № 25-4-14079/18, согласно условиям которого поставщик обязуется поставлять с 01.01.2018 по 31.12.2022 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, и /или газ горючий природный попутный, цена которого является государственно регулируемой, а также добытой организациями, не являющимися аффилированными лицами ПАО «Газпром» и/или организаций - собственников региональных систем газоснабжения, либо созданными во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 17.11.1992 № 1403 (кроме организаций, являющихся собственниками региональных систем газоснабжения), а покупатель обязуется принимать и оплачивать газ в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 5.5.1 договора расчеты за газ по настоящему договору производятся в соответствии с порядком, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 № 294 в действующей редакции с изменениями и дополнениями.

На основании пункта 5.1 договора стоимость планируемых месячных поставок газа определяется как произведение планируемого месячного договорного объема поставок газа в целом по договору, определенного по состоянию на 15 число месяца поставки газа, и цены, состоящей из суммы оптовой цены на газ, определенной в соответствии с пунктом 5.1 договора, ставки ПССУ и ставки ТТГ по группам потребителей, с наименьшими порядковыми номерами групп, указанными в таблице № 2, а также специальной надбавки к тарифу на транспортировку газа по сетям ГРО (с учетом дополнительных налоговых платежей, возникающих в связи с введением специальной надбавки).

Согласно пункту 4.3 договора под неисправностью УУГ стороны понимают такое состояние, при котором любое входящее в него СИ не соответствует хотя бы одному из требований действующей нормативно-технической документации.

По результатам проведенной обществом проверки узла учета установлено отсутствие акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения ГОСТ Р 8.740-2011, который введен в действие с 01.01.2013.

В соответствии с актом проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 от 27.03.2018 № 70-2018 ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае»  установлены нарушения положений пункта 9.2.3.3. ГОСТ 8.740-2011.

Также согласно правовой позиции истца у составных частей УУГ истек межповерочный интервал после введения в действие вышеуказанного ГОСТ: у счетчика газа - 30.05.2014, вычислителя - 30.09.2015, датчика давления - 30.09.2016, у датчика давления -17.10.2017, у термопреобразователя - 25.10.2017.

Как указывает поставщик, за период с 01.01.2018 по 28.02.2018 элеватору поставлен природный газ на сумму 223 788 рублей 33 копейки.

С учетом частично произведенных покупателем оплат сумма задолженности за спорный период составила 120 788 рублей 33 копейки.

Ссылаясь на то, что показания УУГ не могут быть приняты, поставщик обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт нарушения работы УУГ установлен материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, регулируются «Правилами поставки газа в Российской Федерации», утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее - Правила поставки газа), а также Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнерго России от 30.12.2013 №961 (далее - Правила учета газа).

Согласно пункту 2.10 Правил учета газа при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями (пункт 3.9 Правил учета газа).

В пункте 21 Правил поставки газа установлено, что поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

В соответствии с пунктами 22 и 23 Правил поставки газа учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 No 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями указанного федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Удовлетворяя иск поставщика, суд первой инстанции верно установил, что  выявленные в спорный период нарушения в работе узла учета расхода газа покупателя свидетельствуют о его неисправном состоянии, в связи с чем, он не мог обеспечивать надлежащее (достоверное) измерение и расчет параметров газа.

В соответствии с актом проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 от 27.03.2018 № 70-2018 ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае»  установлены нарушения положений пункта 9.2.3.3. ГОСТ 8.740-2011.

Также у составных частей УУГ истек межповерочный интервал после введения в действие вышеуказанного ГОСТ: у счетчика газа - 30.05.2014, вычислителя - 30.09.2015, датчика давления - 30.09.2016, у датчика давления -17.10.2017, у термопреобразователя - 25.10.2017.

Следовательно, материалами дела подтверждается неисправность УУГ, обществом ранее элеватору направлено письмо о предоставлении акта проверки УУГ, однако покупателем соответствует акт не составлен, в связи с чем показания спорного УУГ не приняты к расчету (данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08.08.2018 по делу № А55-22656/2017).

Состав узла учета газа организации не соответствует требованиям пункта 9.2.3.3, а у его составных частей истек межпроверочный интервал.

Таким образом, на узле учета газа ответчика выявлены нарушения требований ГОСТ Р8.740-2011, которые влекут неисправность узла учета газа организации и недостоверный учет газа (аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.11.2018 по делу № А63-12010/2017).

В соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 № 961, и пункту 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162, при отсутствии либо неисправности средств измерений у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения.

Аналогичные положения о порядке учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений у потребителя предусмотрены положениями договора.

Доводы апелляционной жалобы направлены по существу на то, что ГОСТ не применим к УУГ элеватора, а показания прибора являются верными, однако вышеуказанные нормы и разъяснения регламентируют порядок поверки УУГ, согласно которым УУГ должен соответствовать требованиям ГОСТ.

Вместе с тем, в рамках настоящего спора расчет по проектной мощности применен покупателем ввиду фиксации нарушений УУГ требуемому ГОСТу.

При таких обстоятельствах, суды пришли к правильному выводу, что расчет объема газа в апреле 2017 года, выполненный ГРО по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок, является обоснованным и правомерным.

Таким образом, суд первой инстанции правильно взыскал задолженность с покупателя, а также неустойку, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В связи с предоставлением апеллянту отсрочке по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе она подлежит с него взысканию в доход федерального бюджета в соответствии со статьей 110 АПК РФ ввиду отклонения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2018 по делу                           №А32-22644/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тимашевский элеватор» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийБ.Т. Чотчаев

СудьиВ.В. Ванин

Е.А. Маштакова