СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело №А27-10751/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2018 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                          Бородулиной И.И. 

судей                                                          Логачева К.Д., 

                                                                    ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, общества с ограниченной ответственностью «Зор-Строй» (№ 07АП-11470/2018) на решение от 17.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-10751/2018 (судья Новожилова И.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зор-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650905, 

<

...>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650992, 

<

...>) о признании недействительным решения от 22.02.2018 № 526.

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью «Зор-Строй»: ФИО3 по доверенности от 27.06.2017 (на 3 года),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово: ФИО4 по доверенности от 15.10.2018 (до 31.12.2018), ФИО5 по доверенности от 22.08.2018 (до 31.12.2018). 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Зор-Строй» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – Инспекция, налоговый орган) от 22.02.2018 № 526 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 17.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области требования общества удовлетворены частично, признано недействительным оспариваемое решение Инспекции в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения. С Инспекции в пользу общества взысканы 3000 руб. судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины.  

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит отменить состоявшийся судебный акт в той части, в которой отказано в удовлетворении  заявленного требования, признать решение Инспекции от 22.02.2018 № 526 недействительным в части, оставленной без удовлетворения. 

В обоснование доводов жалобы ссылается на реальность хозяйственных операций с заявленным контрагентом, а также на нарушение налоговым органом срока вручения акта проверки. 

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения заявленных требований,  Инспекция также обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части отменить по основаниям неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые считал установленными, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция ссылается на те же обстоятельства, которые ею были установлены в ходе налоговой проверки, свидетельствующие об умышленном совершении обществом противоправного действия, направленного на сознательное совершение фиктивных хозяйственных операций с ООО «Новоконд» (ИНН 

<

***>) с целью получения  необоснованной налоговой выгоды.   

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство. 

Общество и Инспекция не согласны с доводами апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в соответствующих отзывах.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб, настаивали на их удовлетворении, доводы апелляционных жалоб каждой из сторон не признали по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов  на каждую из них, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Судом установлено и следует из материалов дела, Инспекцией по результатам проведения камеральной налоговой проверки представленной обществом уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2016 года составлен акт и принято решение от 22.02.2018 №526 о привлечении заявителя к ответственности по пунктам 1 и 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 507 447,40 руб., также предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1 264 805 руб. и пени в сумме 133 361,25 руб.

Решением от 28.04.2018 №273 Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Основанием для доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы налогового органа о предоставлении налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «Новоконд» ИНН 

<

***>, применении в проверяемом периоде фиктивного документооборота по операциям с заявленным контрагентом, использованным налогоплательщиком в качестве инструмента реализации созданной им схемы минимизации налоговых обязательств путем применения необоснованных налоговых вычетов; выполнении заявленных от имени контрагента работ на внешних объектах Анжерского НПЗ собственными силами.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции, проанализировав положения статей 169, 171, 172 НК РФ, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование правомерности применения вычетов по НДС по сделкам с заявленным контрагентом, содержат недостоверную и противоречивую информацию и не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций; свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на создание формального документооборота с целью получения права на налоговые вычеты по НДС. Вместе с тем, признавая недействительным решение Инспекции  от 22.02.2018 № 526 в части привлечения общества по пункту 3 статьи 122 НК РФ, исходил из недоказанности налоговым органом умышленных действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованных вычетов по НДС из бюджета. 

Оценив представленные сторонами доказательства и исследовав фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности привлечения общества к налоговой ответственности в порядке пункта 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Положения статей 169, 171, 172 НК РФ в их взаимосвязи указывают на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Как следует из представленных налогоплательщиком документов, в проверяемом периоде ООО «Новоконд» выполняло работы по благоустройству территории при строительстве объектов Анжерского  НПЗ по адресу: Кемеровская область, Яйский район, п. Безлесный. 

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль обществом представлены соответствующий договор, счета - фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и пр. 

В ходе камеральной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о необоснованном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС по организации, имеющей признаки «проблемного» контрагента ООО «Новоконд»  в размере 1 264 805 руб. по счетам – фактурам от 15.12.2016 №121 на стоимость покупок в 4 360 800 руб. (НДС -665 206,78 руб.) и № 122 на стоимость покупок 3 930 700 руб. (с суммой НДС- 599 598,31 руб.), ввиду отсутствия финансово- хозяйственных отношений налогоплательщика с указанным контрагентом, поскольку документы, представленные обществом, содержат недостоверную информацию, при этом исходила из следующего: 

- общество «Новоконд» состоит на налогом учете в Межрайонном инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области с 22.12.2011 по адресу регистрации: 

<

...>, по которому зарегистрировано еще 9 организаций, не находится; данные о недостоверности сведений о юридическом адресе внесены в Единый государственный реестр юридических лиц;

- согласно базе данных Федеральных информационных ресурсов среднесписочная численность ООО «Новоконд» по состоянию на 01.01.2016 составляет 0 человек, по состоянию на 01.01.2017 - также 0 человек; 

- основной вид деятельности - торговля оптовая мясом и мясными продуктами, заявлено также 118 дополнительных видов деятельности; организация не входит в единый реестр членов СРО, не располагает квалифицированными специалистами для осуществления финансово- хозяйственной деятельности; основные средства, имущество, транспорт, численность отсутствуют, справки по форме 2-НДФЛ в налоговый не представлялись; общий режим налогообложения применяется с 4 квартала 2016 года, ранее находился на упрощенной системе налогообложения; учредитель/руководитель Бану Д.М., является учредителем/руководителем еще 6 организаций (ООО «Продторг», ООО «Максима», ООО «Альянс», ООО «Оптторг», ООО «Торговая компания Орион», ООО «Южсибторг»);

- расходы, необходимые и характерные для осуществления юридическим лицом реальной финансово-хозяйственной деятельности (коммунальные платежи, платежи за аренду, выплата заработной платы и др.), отсутствуют; движение денежных средств носит транзитный характер, перечисляются на расчетные счета обществ «Омега», «Кедр», «Альфы Продакшн», затем обналичиваются;

- анализ банковской выписки свидетельствует об  отсутствии реальных организаций, поставщиков материалов для выполнения работ по благоустройству территории при строительстве объекта;

- оплата за выполненные работы по договору субподряда от 22.07.2016 №22072016 произведена налогоплательщиком не в полном объеме, сумма задолженности составила 6 441 500 руб.;

- согласно книге покупок за 4 квартал 2016 года контрагентами ООО «Новоконд» являлись ООО «Омега» и ООО «Авант», в свою очередь контрагентом ООО «Омега» являлось ООО «Максима», контрагентом ООО «Максима» являлось ООО «Оптторг», контрагентом ООО «Оптторг» являлось ООО «Атлант-М», которые не являлись исполнителями работ и поставщиками материалов, не могли ими быть ввиду отсутствия у них необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

- учредителем/руководителем ООО «Максима» и ООО «Оптторг» является руководитель спорного контрагента Бану Д.М.;

-  принятая налогоплательщиком к вычету сумма НДС в бюджет не оплачена как поставщиком – заявленным контрагентом, так и третьими лицами по цепочке, анализ представленных налоговых деклараций свидетельствует о взаимозависимости указанных организаций и подконтрольности одному лицу – Бану Д.Н., так:

- налоговая декларация по НДС ООО «Новоконд» (учредитель и руководитель Бану Д.Н.) за 4 квартал 2016 года представлена с минимальными налоговыми обязательствами к уплате (0,02% от отраженных в декларации доходов), поставщиками отражены две организации: ООО «Омега» и ООО «Авант», которые зарегистрированы по одному адресу (разные офисы);

- обществами «Омега» и «Авант» в налоговых декларациях по НДС за 4 квартал2016 года также заявлены минимальные налоговые обязательства к уплате (0,01% от отраженных в декларации доходов), а в книге покупок  (раздел 8) отражен единственный поставщик – ООО «Максима»;

- учредителем и руководителем ООО «Максима» является также Бану Д.Н., в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 года к уплате заявлены минимальные налоговые обязательства в 0,005% от отраженных в декларации доходов, а в книге покупок (раздел 8) отражен единственный поставщик – ООО «Оптторг»;

- ООО «Оптторг», учредителем и руководителем которого является Бану Д.Н., в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 года минимальные налоговые обязательства к уплате составили 0,002% от отраженных в декларации доходов, а в книге покупок (раздел 8) отражен единственный поставщик – ООО «Атлант – М», зарегистрированный  в г. Москва и представивший за 4 квартал 2016 года налоговую нулевую декларацию; 

- кроме того, представленные обществом «ЗорСтрой» после получения акта камеральной проверки договоры, якобы заключенные  ООО «Новоконд» с физическими лицами для выполнения заявленных работ, не подтверждены ООО «Новоконд» путем предоставления аналогичных договоров, кроме того опровергаются показаниями указанных физических лиц (ФИО6, ФИО7, ФИО8), допрошенных в качестве свидетелей 15.01.2018 (договор с ООО «Новоконд» не заключали, его руководитель им незнаком);

-  свидетель ФИО8 показал, что заключал договор только с ООО «ЗорСтрой»;

- из показаний начальника отдела по надзору за строительством ООО «Анжерская нефтегазовая компания» ФИО9, допрошенного в качестве свидетеля 17.01.2018 следует, что ООО «ЗорСтрой» при производстве заявленных работ субподрядные организации не привлекало и не согласовывало их привлечение, все работы выполнялись работниками ООО «ЗорСтрой»; организация ООО «Новоконд» ему незнакома, в том числе Бану Д.М., не слышал о них, на объекте работники данной организации не присутствовали.

Из анализа представленных налогоплательщиком документов в подтверждение взаимоотношений с ООО «Новоконд» (договор субподряда от 22.07.2016 №22072016, акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, локальную смету) судом первой инстанции не установлено присутствие персонала контрагента на объекте заказчика, указанные документы не позволяют идентифицировать лиц и их количество, фактически задействованных при выполнение работ; строительные материалы, использованные в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 15.12.2016 №1,2, локальным сметным расчетом, для выполнения работ по благоустройству территории при строительстве объекта: камень бутовый, щебень фр.5-20м, асфальтобетон марки II  тип Б, тротуарная плитка «Орнамент») в адрес ООО «Новоконд» не поставлялись, что, в том числе, опровергает показания допрошенного в качестве свидетеля руководителя ООО «Зор-Строй» ФИО10  о частичном использовании строительных материалов, поставляемых ООО «Новоконд» (протокол допроса от 13.10.2017). Показания указанного свидетеля противоречивы, опровергаются материалами дела, свидетельствуют о фиктивности представленных договоров, заключенных и подписанных им с физическими лицами на определенный срок (с 21.07.2016 по 30.12.2016), тогда как работы выполнены в более длительные сроки, затруднившего назвать лиц, фактически выполнивших заявленные работы. 

Установив среднесписочную численность работников ООО «Зор-Строй» в 7 человек, проанализировав представленный контракт от 29.06.2016 №47, заключенный между МБУ Анжеро- Судженского Городского округа и ООО «Зор-Строй», с актом выполненных работ от 03.10.2016 №№1 и 2, согласно которым трудозатраты составили 184,17+57,2=241,37:22 дня=10,97:8 часов=1.37 человек и договор подряда от 22.08.2016 №22/08, заключенный между ООО «Синергия МаркетВосток» и ООО «Зор-Строй», срок выполнения работ по которому 10 дней, акт выполненных работ от 12.09.2016, налоговый орган пришел к выводу о том, что указанные обстоятельства также подтверждают тот факт, что работники налогоплательщика не были заняты в указанный период на иных объектах, а исследовав трудозатраты (к52 с/ф трудозатраты -1292,02, к 51 с/ф трудозатраты 624,28, к 50 с/ф трудозатраты -64,71 (1292,02+624,28+64,71=1981,01:66 дней=30:8 часов=3,7 человек) из представленных налогоплательщиком и ООО «Анжерская нефтегазовая компания» актов установлено, что заявленные работы выполнялись самим налогоплательщиком без привлечения ООО «Новоконд», что опровергает в данном случае выводы суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта выполнения работ силами налогоплательщика.   

Вместе с тем, суд обоснованно исходил из того, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, а также с учетом использования контрагента, также не имеющего персонала и основных средств, свидетельствует о нереальности хозяйственной операции, и в силу пунктов 4, 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» полученная налогоплательщиком налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Таким образом, налоговым органом установлено и проверкой подтверждено, что работы по благоустройству территории на объектах ООО «Анжерская нефтегазовая компания» фактически осуществлялись собственными силами налогоплательщика с привлечением физических лиц без оформления трудовых и гражданского- правовых договоров. Действия общества направлены на создание видимости осуществления хозяйственных отношений, посредством формального документооборота, с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления права на применение налогового вычета по НДС.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не видит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части. 

Приведенные в апелляционной жалобе общества доводы о реальности финансово-хозяйственных операций, недоказанности совершения сделок в целях получения необоснованной налоговой выгоды фактически сводятся к несогласию с оценкой доказательств и обстоятельств по делу.

Ссылки заявителя на определения Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 по делу № 305-КГ16-10399 и от 01.02.2016 №308-КГ15-18629 являются несостоятельными, поскольку при рассмотрении данных дел имели место иные обстоятельства, положенные в основу оспариваемых решений налоговых органов.

Обращаясь в суд с настоящим заявлением, общество указывало на отсутствие оснований для привлечения его к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 106, 110, 111, 122 НК РФ, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 24.06.2009 №11-П, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводу о документальной неподтвержденности выводов налогового органа относительно наличия умышленной формы вины налогоплательщика, предполагающей привлечение к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводами суда в указанной части, исходит из следующих норм материального права и обстоятельств, установленных по делу.

Как следует из материалов дела, общество привлечено и к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неполную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы, путем совершения умышленных действий, направленных на уклонение от уплаты налога в виде искусственного создания условий для этого.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (пункт 6 статьи 108 НК РФ).

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что спорные сделки, связанные с искусственным введением в систему хозяйственных отношений общества «Новоконд», не обусловлены разумными экономическими причинами (принимая во внимание отсутствие у контрагента ресурсов, номинальность руководителя, недостоверность документов), имитируют посредством сформированного документооборота хозяйственные операции, при том, что реальность сделок заявителя именно с обществом «Новоконд» не подтверждена. Налоговым органом установлено и материалами дела подтверждается, что общество намеренно, умышленно совершало указанные действия через органы управления, осознававшие противоправный характер своих действий (бездействия), желающие либо сознательно допускающих наступление вредных последствий таких действий, следовательно, привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является правомерным.

Об умысле общества свидетельствуют факты, подтвержденные и свидетельскими показаниями и документами, добытыми в ходе камеральной налоговой проверки и представленными суду.

С учетом изложенного, у суда не имелось правовых оснований для отмены решения Инспекции от 22.02.2018 № 526 и удовлетворения заявленных обществом требований в указанной части.

Как следует из оспариваемого решения, ООО «Зор-Строй» также привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с несоблюдением условий, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 НК РФ. 

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 81 Кодекса, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Следовательно, уплата пеней, соответствующих сумме неуплаченного налога, до представления уточненной налоговой декларации является обязательным условием освобождения налогоплательщика от ответственности.

Судом установлена правомерность привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, поскольку в данном случае до представления уточненной налоговой декларации недостающая сумма налога и пени обществом не уплачены, то есть им не соблюдены условия освобождения от ответственности.   

В соответствии с пунктом 7 статьи 101.4 НК РФ в ходе рассмотрения акта о налоговом правонарушении и других материалов, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: устанавливает, допускало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, нарушения законодательства о налогах и сборах; устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налоговых правонарушений, содержащихся в Налоговом кодексе Российской Федерации; устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из решения следует, что налоговым органом не установлено как смягчающих, так и отягчающих вину общества обстоятельств.

Право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо в статье 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность размера, снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено суду.

С учетом обстоятельств дела, вывод Инспекции об отсутствии смягчающих и отягчающих вину обстоятельств правомерен. Судом смягчающих и отягчающих вину обстоятельств не установлено. Из чего следует, что штраф назначен в законном и обоснованном размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия Инспекцией оспариваемого ненормативного акта, изложены в решении и подтверждены установленными в ходе проверки обстоятельствами и собранными Инспекцией доказательствами.

В свою очередь, налогоплательщиком не доказано, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает его права.

При таких обстоятельствах, оснований для признания недействительным оспариваемого решения Инспекции судом апелляционной инстанции не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется. 

Доводы общества о допущенных Инспекцией процессуальных нарушениях при оформлении результатов налоговой проверки были предметом исследования суда первой инстанции, обоснованно отклонены как необоснованные. 

         Установив, что Инспекция обеспечила налогоплательщику возможность участия в рассмотрении материалов налоговой проверки, ознакомлении с ними и представления пояснений (возражений), суд пришел к выводу, что нарушение Инспекцией срока вручения акта камеральной налоговой проверки само по себе не является существенным нарушением, влекущим безусловное признание недействительным оспариваемого решения, поскольку право на участие в рассмотрении материалов проверки и представление возражений реализовано обществом в установленном порядке.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит отмене в части удовлетворении требований заявителя на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, апелляционная жалоба Инспекции  – удовлетворению.    

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Седьмой  арбитражный апелляционный суд считает необходимым в той части, в которой признано недействительным решение Инспекции от 22.02.2018 № 526, принять по делу новый судебный акт об отказе  в удовлетворении заявленных ООО «Зор-Строй»  требований.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 октября 2018 года по делу № А27-10751/2018 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 22.02.2018 № 526 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Зор-Строй» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принять в указанной части новый судебный акт. 

В удовлетворении требований  общества с ограниченной ответственностью «Зор-Строй» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 22.02.2018 № 526 в части привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 октября 2018 года по делу № А27-10751/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу   общества с ограниченной ответственностью «Зор-Строй» - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий:                                                     И.И. Бородулина

Судьи:                                                                                     К.Д. Логачев

                                                                                                 ФИО1