ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-215345/2014

13 августа 2018 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года    

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2018 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи  Новосёлова А.Л,

судей: Хвостовой Н.О. и  Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца: ФИО1 (дов. от  02.07.2018)

от ответчика: ФИО2 (дов. от 15.08.2017)

рассмотрев  24 июля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ООО «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» 

на решение от 14 декабря 2017 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьёй ФИО3,

на постановление от 11 апреля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Фриевым А.Л., Титовой И.А., Комаровым А.А.,

по иску ООО «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» 

к ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» 

о взыскании по договору генерального строительного подряда от 02 декабря 2013 года № 02/12-13 долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.,  

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» (ООО «КОСТА») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований, к Закрытому акционерному обществу «Бизнеспарк Новая Рига» (ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига») о взыскании по договору генерального строительного подряда от 02 декабря 2013 года № 02/12-13 (договор) долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.

            Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО «КОСТА» ФИО4 (временный управляющий ФИО4).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2015 года третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - временный управляющий ФИО4 заменён на временного управляющего ООО «КОСТА» ФИО5 (временный управляющий ФИО5).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2015 года по делу № А40-135633/14-95-155 ООО «КОСТА» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, и.о. конкурсного управляющего утверждена ФИО5

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2015 года конкурсным управляющим ООО «КОСТА» утвержден ФИО6

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано. Взысканы с ООО «КОСТА» в пользу ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» расходы за проведение судебной экспертизы в размере 100 000 руб..

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2016 года по делу № А40-215345/14 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2016 года решение от 14 марта 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 июня 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал, что суды, ссылаясь на выводы судебной экспертизы, не обратили внимания на то, что выводы об объеме и стоимости выполненных истцом по договору работ, содержащиеся в ответе на первый вопрос, противоречат содержащемуся в ответе на второй вопрос о качестве выполненных работ выводу о невозможности дачи ответа на этот вопрос ввиду отсутствия необходимой документации, в том числе по объему выполненных работ. Ответа на вопрос о качестве выполненных генподрядчиком работ экспертное заключение не содержит. Также судом кассационной инстанции было указано на то, что отказывая в полном объеме во взыскании убытков в виде упущенной выгоды, возникших у истца (подрядчика) в связи с односторонним расторжением ответчиком (заказчиком) договора строительного подряда, судами оставлены без проверки доводы истца о принятых истцом мерах по исполнению условий договора и, соответственно, для получения дохода, а также не исследованы доказательства, представленные истцом в подтверждение принятия им необходимых мер по извлечению дохода (кроме договоров с субподрядчиками), а также размер упущенной выгоды.

            При новом рассмотрении решением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2017 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 42 788 806 руб. 84 коп., сумма гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 173 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 320 руб., в остальной части иска отказано.

            Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 02 декабря 2013 года между ООО «КОСТА» (генеральным подрядчиком) и ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» (заказчиком) был заключен договор генерального строительного подряда № 02/12-13 на выполнение работ по разработке рабочей документации, комплекса работ для строительства жилого комплекса с подземной автостоянкой по адресу: 

<

...>, и вводу объекта в эксплуатацию.

Цена работ по договору составила 3 225 923 437 руб. 18 коп.

Сроки выполнения работ – с 10 декабря 2013 года по 10 апреля 2016 года.

Истец указал, что 29 сентября 2014 года получил от ответчика уведомление об отказе от исполнения договора № 17-02-П14/802.

По мнению истца на момент отказа заказчика от исполнения договора стоимость выполненных генеральным подрядчиком работ составила 333 247 558 руб. 75 коп., из них не оплачено 42 788 806 руб. 84 коп.

С учетом указания кассационного суда, а также по ходатайству сторон суд первой инстанции назначил по делу повторную судебную экспертизу.

Согласно заключению эксперта объём и стоимость фактически выполненных ООО «КОСТА» работ по договору генерального строительного подряда 02 декабря 2013 года № 02/12-13 от на объекте: 

<

...>, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года №№ 1, 8, от 30 сентября 2014 года № 9, составляет 42 788 806 руб. 84 коп.

При ответе на второй вопрос эксперт установили, что качество выполненных ООО «КОСТА» работ соответствует условиям договора генерального строительного подряда от 02 декабря 2013 года № 02/12-13, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам.

Оценив экспертное заключение, суд первой инстанции признал его соответствующим требованиям ст. 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не нашел оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым.

С учетом выводов эксперта и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд первой инстанции посчитал, что спорные работы выполнены истцом в заявленном размере, в связи с чем взыскал сумму долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2017 года изменено и изложено в следующей редакции: Взыскать с ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» в пользу ООО «КОСТА» по договору генерального строительного подряда от 02 декабря 2013 года № 02/12-13 долг в размере 24 716 464 руб. 50 коп., 12 714 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску, 10 998 руб. расходов за проведение судебной экспертизы. В остальной части иска отказано. Взыскать ООО «КОСТА» в пользу ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» 1 347 руб. государственную пошлину по апелляционной жалобе.

Выводы экспертного заключения по результатам повторной судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не приняты в силу следующего.

Суд апелляционной инстанции установил, что эксперт Сулим Н.М. использовал визуальный метод осмотра, выводы эксперта относительно объема и качества выполненных работ по спорным актам носят предположительный, вероятностный характер, исследовательская часть не содержат достоверных сведений.

Суд апелляционной инстанции указал, что для измерений объема выполненных работ, а также установления качества выполненных работ эксперт использовал только цифровую фотокамеру, ручку, карандаш, ластик, планшет, листы бумаги, компьютер.

Таким образом, из заключения следует, что исследование производилось только визуально в отсутствие специальной техники, а также без измерений с использованием специальных инструментов, только на основе актов КС-2, что не может быть признано надлежащим способом и методом его проведения.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что учитывая, что исследование на предмет определения объема и качества работ производилось на основе визуального осмотра, исключающего возможность определения объема работ и его качества, представленное экспертное заключение не может быть признано в качестве надлежащего доказательства по делу. Аналогичный вывод сделан относительно заключения этого же эксперта Сулим Н.М., выполненного в рамках дела А40-215390/2014, в котором исследование производилось также только визуально в отсутствие специальной техники и без измерений с использованием специальных инструментов, только лишь на основе актов КС-2, что признано судами ненадлежащим способом и методом его проведения.

Целью повторной экспертизы являлась необходимость установления фактического объема и качества выполненных работ, однако указанная цель достигнута не была, в связи с чем экспертное заключение не может быть принято в качестве доказательства по делу, а спор разрешается по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции установил, что фактически требование о взыскании задолженности в размере 42 788 806 руб. 84 коп. заявлено на основании акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 1 на сумму 11 518 146 руб. 55 коп., акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 8 на сумму 27 462 738 руб. 34 коп., акта КС-2 от 30 сентября 2014 года № 9 на сумму 3 807 921 руб. 95 коп.

Истец указал, что направленные в адрес ответчика спорные акты ответчиком подписаны не были, мотивированного отказа не заявлено.

Суд апелляционной инстанции указал, что не может принять свидетельство нотариуса в качестве надлежащего доказательства передачи акта КС-2 от 24 сентября 2014 года №1 на сумму 11 518 146 руб. 55 коп., акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 8 на сумму 27 462 738 руб. 34 коп., акта КС-2 от 30 сентября 2014 года № 9 на сумму 3 807 921 руб. 95 коп., поскольку соответствующие ссылки на указанные акты свидетельство не содержит.

При этом в материалах дела не имеется каких-либо иных доказательств передачи ответчику акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 1 на сумму 11 518 146 руб. 55 коп. и акта КС-2 от 30 сентября 2014 года № 9 на сумму 3 807 921 руб. 95 коп.

Истцом в материалы дела представлены надлежащие доказательства передачи ответчику акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 8 на сумму 27 462 738 руб. 34 коп. Так, письмом от 29 сентября 2014 года ответчику переданы акты КС-2, КС-3 № 8 от 24 сентября 2014 года, счета, счет-фактуры, отчеты о выполненных работах за период с 25 августа 2014 года по 24 сентября 2014 года и накопительные ведомости.

Суд апелляционной инстанции указал, что мотивированного отказа от подписания данного акта и справки ответчиком заявлено не было.

            Поскольку истцом представлено доказательство направления в адрес ответчика акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 8, а доказательств направления в адрес истца мотивированного отказа от подписания акта КС-2 от 24 сентября 2014 года № 8 на сумму 27 462 738 руб. 34 коп. ответчиком представлено не было, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что указанный объем работ принят путем составления одностороннего акта.

При этом согласно справке КС-3 от 24 сентября 2014 года № 8 к оплате подлежит 24 716 464 руб. 50 коп. с учетом гарантийных удержаний в размере 1 373 136 руб. 92 коп., а также удержания аванса в размере 1 373 136 руб. 92 коп.

Таким образом, сумма задолженности составит 24 716 464 руб. 50 коп. (27 462 738,34 - 1 373 136,92 - 1 373 136,92).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в части 24 716 464 руб. 50 коп.

            В остальной части истцом не доказан как факт выполнения работ, так и факт передачи данного объема работ на приемку ответчику.

Требование о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 12 253 735 руб. 88 коп. также признано апелляционной инстанцией не подлежащим удовлетворения в связи со следующим.

Пунктом 5.6 договора предусмотрено, что в качестве обеспечения исполнения договора подрядчиком заказчик ежемесячно удерживает 5% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ в качестве суммы гарантийного удержания.

Первая часть гарантийных удержаний выплачивается подрядчику в течение 10 дней с даты подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки результата работ при условии надлежащего исполнения подрядчиком договора и предварительного предоставления подрядчиком банковской гарантии (п. 5.6.1. договора).

Вторая часть гарантийных удержаний выплачивается подрядчику по окончании гарантийного периода, который составляет 5 лет с даты подписания обеими сторонами Акта окончательной сдачи-приемки результата работ (п. 5.6.2. договора).

Удовлетворяя исковое заявление в данной части, суд первой инстанции указал, что спорный договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, объект введен в эксплуатацию, в связи с чем оснований для дальнейшего удержания гарантийных сумм у ответчика не имеется.

Однако суд апелляционной инстанции не согласился с данным выводом суда первой инстанции.

Согласно п. 12.1 договора гарантийный срок по эксплуатации объекта на все виды работ, выполненных генподрядчиком и субподрядчиками, составляет 5 календарных лет с даты подписания обеими сторонами акта окончательной сдачи-приемки результата работ.

            Гарантийное удержание в данном случае представляет собой договорное условие об удержании заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств в отношении качества строительных работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции указал, что расторжение договора в одностороннем порядке само по себе не влечет прекращения гарантийных обязательств.

Суд апелляционной инстанции указал, что в случае открытия конкурсного производства в отношении подрядчика срок исполнения его обязательств считается наступившим. При этом в отношении обязательств заказчика (контрагента должника) такие последствия не наступают (в том числе гарантийные обязательства). При наличии у должника контрагентов, срок исполнения обязательств которых не наступил, в условиях невозможности осуществления принудительного взыскания долга он имеет возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за свой актив; что данная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2017 года по делу № 304-ЭС17-1977 № А45-3928/2016.

Таким образом, оснований для удовлетворения требования о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 12 253 735 руб. 88 коп. у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем решение в данной части подлежало отмене с отказом в удовлетворении указанного требования.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о взыскании убытков, апелляционная инстанция исходила из следующего.

Отказывая во взыскании убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., составляющих комиссию за выдачу банковских гарантий в размере 30 646 272 руб. 68 коп., упущенную выгоду в размере 300 997 864 руб. 19 коп., курсовую разницу в размере 2 110 328 руб. 08 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался  гл. 59 и ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации; что материалами дела не подтверждается наличие совокупности условий для удовлетворения иска о взыскании убытков: противоправность действий подрядчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков заказчика, что является основанием для отказа в иске в этой части.

            Суд первой инстанции установил, расходы по получению банковских гарантий включены в цену договора и дополнительной компенсации не подлежат.

            В подтверждение заявленного требования в части взыскания упущенной выгоды истец представил в материалы дела договоры с контрагентами, отчет от 19 июня 2015 года № 927/1 об оценке рыночной стоимости упущенной выгоды (неполученных доходов) в результате одностороннего расторжения заказчиком договора.

            Суд первой инстанции признал, что само по себе заключение истцом договора субподряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы контрагента истца.

Отказ ответчика от договора должен быть единственным препятствием для получения истцом прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной деятельности и добросовестности иных лиц. Для получения дохода в размере разницы между стоимостью работ, предусмотренной договором, и стоимостью этих же работ, предусмотренных договором строительного подряда, истцу недостаточно было просто заключить договоры с субподрядными организациями. Истцом не представлено доказательств, что в предыдущий период он выполнял такие работы и имел соответствующую прибыль; что, согласно материалам дела, истец в предыдущий период отношений между сторонами выполнил работы некачественно и не в полном объеме; что решением по делу № А40-215390/2014 установлено, что истец аналогичные работы и в тот же период (август – сентябрь 2014 г.) не выполнил, это послужило основанием для отказа в иске.

Не представлено достаточных доказательств того, что истец предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, и расторжение договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода, а также размера упущенной выгоды и наличия причинно-следственной связи между расторжением договора и неполучением доходов.

Апелляционная инстанция признала, что отказывая в удовлетворении иска о взыскании курсовой разницы в ра 2 110 328 руб. 08 коп, суд первой инстанции правильно отметил, что изменение курса доллара США к рублю Российской Федерации является одним из рисков осуществляемой сторонами предпринимательской деятельности; исходя из буквального толкования условий п. 4.2. договора изменение цены договора осуществляется только путем заключения соглашения об изменении цены договора, что истцом не предоставлены доказательства заключения дополнительного соглашения к договору, в связи с чем основания для удовлетворения данного требования отсутствуют.

В кассационной жалобе истец просит отменить решение в части отказа во взыскании убытков в виде комиссии за выдачу банковских гарантий в размере 30 646 272 руб. 68 коп. и упущенной выгоды в размере 300 997 864 руб. 19 коп. и постановление, а также оставить в силе решение в части удовлетворения требований о взыскании с ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» стоимость выполненных работ в размере 42 788 806 руб. 84 коп. и суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 375 руб. 87 коп., в остальной части принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «КОСТА» в полном объёме, поскольку полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты были приняты при неправильном применении судом норм ст. 15, 157, 378, 393, 702, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель истца привел доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, а представитель ответчика просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения, сославшись на несостоятельность доводов кассационной жалобы.

Проверив доводы кассационной жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены или изменения решения от 14 декабря 2017 года в неизменной части и постановления от 11 апреля 2018 года в связи со следующим.

При новом рассмотрении дела, выполняя указания, содержащиеся в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2016 года, первая инстанция и апелляционная инстанция, в соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства.

Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых решении, постановлении и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из установленных обстоятельств дела, первая и апелляционная инстанция правильно применили нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение, в том числе нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об убытках, о подряде, о строительном подряде, об ответственности за нарушение обязательств, об обеспечении исполнения обязательств. 

Выводы суда об обстоятельствах дела и о применении норм материального права доводами кассационной жалобы не опровергаются.

Нарушения норм процессуального права, являющегося в силу ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены или изменения решения, постановления, по делу не установлено.

С учётом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14 декабря 2017 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 11 апреля 2018 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-215345/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                             А.Л. Новосёлов

 

Судьи:                                                                                                         Н.О. Хвостова

 

                                                                                                                      И.В. Чалбышева