ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-8368/2018

г. Челябинск

18 июля 2018 года

Дело № А07-39435/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2018 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Арямова А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное Охранное агентство «Волкодав-2» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.04.2018 года по делу № А07-39435/2017 (судья Решетников С.А.),

 

 

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное агентство «Волкодав-2» (далее – заявитель, ООО ЧОА «Волкодав-2», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по делу №ГЗ-898/17 от 23.11.2017. 

Одновременно с обращением в суд заявителем ООО ЧОА «Волкодав-2» заявлено об обеспечении иска в виде приостановления заключения договора с единственным участником открытого конкурса ФГУП «Охрана» Росгвардии.

Определением суда от 16.02.2018 отказано в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер (л.д. 6-7).

В качестве третьего лица к участию в деле привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» Росгвардии.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 24.04.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ЧОА «Волкодав-2» обратилось с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе ООО ЧОА «Волкодав-2» просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Так, по мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что в составе заявки на участие в открытом конкурсе в качестве обеспечения исполнения контракта приложена копия банковской гарантии, которая была заверена директором общества. При этом, оригинал данной банковской гарантии был представлен суду на обозрение. 

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 04.07.2018 объявлен перерыв до 11 часов 15 минут 11.07.2018. После перерыва судебное заседание продолжено.

До начала судебного заседания заявитель представил в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 05.10.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона №0301300247617000941 «Оказание услуг по охране объектов и имущества Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан», начальная (максимальная) цена контракта – 7624090,80 руб. 

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 14.11.2017 заявка ООО ЧОА «Волкодав-2» признана несоответствующей требованиям, установленным конкурсной документации на основании ч.3 ст.53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно: несоответствие документов, представленных для подтверждения внесения обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, требованиям пункта 14 раздела I «Информация об открытом конкурсе» конкурсной документации (л.д. 180-181). 

ООО ЧОА «Волкодав-2» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан  с жалобой на действия заказчика в лице МКУ «Центр организации и проведения конкурсных процедур» городского округа г.Уфа Республики Башкортостан при определении поставщика путем проведения открытого конкурса №0301300247617000941«Оказание услуг по охране объектов и имущества Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан» (л.д. 68).

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение №ГЗ-898/17 от 23.11.2018, в соответствии с которым жалоба ООО ЧОА «Волкодав-2» на действия конкурсной комиссии заказчика в лице МКУ «Центр организации и проведения конкурсных процедур» городского округа г.Уфа Республики Башкортостан при определении поставщика путем проведения открытого конкурса №0301300247617000941«Оказание услуг по охране объектов и имущества Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан» признана необоснованной (л.д. 16-19).

Не согласившись с вынесенными Управлением решением, ООО ЧОА «Волкодав-2» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не установил совокупности оснований необходимых для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регламентировано положениями параграфа 2 главы 3 Федерального закона № 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Федерального закона № 44-ФЗ (статьи 24 - 47).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 50 Федерального закона №44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе. 

Частью 1 статьи 51 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что заявки на участие в открытом конкурсе представляются по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации, а также в месте и до истечения срока, которые указаны в извещении о проведении открытого конкурса. 

В силу пункта 5 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона).

Аналогичные требования к заявке на участие в конкурсе с ограниченным участием предусмотрены конкурсной документацией. 

Частью 5 подпункта 1 пункта 14 раздела 1 конкурсной документации установлено, что заявка на участие в конкурсе должна содержать документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ) (л.д. 162).

Пунктом 23 раздела 1 документации установлены требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, а именно указано, что данная гарантия должна быть выдана банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налоговый Кодекс Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (л.д. 166).

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лицу, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона № 44-ФЗ.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 

5) срок действия банковской гарантии;

6) перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с частью 2 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации. 

Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации (часть 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что заявка ООО ЧОА «Волкодав-2» была отклонена в связи с нарушением пункта 14 раздела I «Информация об открытом конкурсе» конкурсной документации, а именно в связи с несоответствием документа, подтверждающего внесение обеспечение заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием - банковская гарантия. 

В данном случае судом и антимонопольным органом установлено, что единственным основанием для отказа Обществу в допуске к участию в конкурсе послужило то обстоятельство, что по мнению конкурсной комиссии, банковская гарантия не может быть представлена в виде копии.

В силу части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. 

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены Правила ведения реестра Банковский гарантий (далее - Правила), дополнительные требования к банковским гарантиям (далее - дополнительные требования), Перечень документов, представляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее -Перечень). 

Из Перечня следует, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее -требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы: 

расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; (абзац введен Постановлением Правительства РФ от 02.04.2015 № 308); 

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); 

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); 

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность). 

В соответствии с частью 2 Правил в реестр включаются банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения). 

В соответствии с частью 3 Правил ведение реестра и размещение его в единой информационной системе в сфере закупок осуществляет Федеральное казначейство.

 В соответствии с частью 4 Правил в реестр включаются информация и документы, указанные в части 9 статьи 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также: 

а)наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, идентификационный номер налогоплательщика; 

б) копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (при наличии); 

в) идентификационный код закупки; 

г) сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (при наличии); 

д) иная информация, предусмотренная настоящими Правилами. 

В силу части 8 Правил информация и документы, указанные в подпунктах «а», «б», «в» пункта 4 настоящих Правил, подписываются усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. 

Из дополнительных требований следует, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе. 

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что обеспечение заявки на участие в закупке путем предоставления копии банковской гарантии законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено, основан на неверном толковании действующего законодательства, поскольку ни требованиями действующего законодательства, ни требованиями документации не установлена обязанность участника представлять именно оригинал банковской гарантии в письменной форме на бумажном носителе. Такого основания, как представление копии банковской гарантии, - не предусмотрено частью 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. Не установлено подобное требование и самой "Конкурсной документацией". При этом какие-либо конкретные несоответствия представленной Обществом банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, как и требованиям "Конкурсной документации" самой конкурсной комиссией тоже не установлены.

При этом, антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно исходили из того, что в статье 45 Закона № 44-ФЗ, а также в Постановлении № 1005 установлены конкретные требования к самой банковской гарантии (к ее содержанию), которая может быть представлена участником закупки в обеспечение своей заявки или исполнения контракта. Дополнительным обязательным требованием для признания банковской гарантии в качестве обеспечения заявки является то, что информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона № 44 – ФЗ, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС. 

Из материалов дела следует, что Банковская гарантия была в действительности предоставлена Коммерческим Банком «ИНТЕРПРОМБАНК» Обществу с ограниченной ответственностью Частное охранное агентство «Волкодав-2» 23.10.2017 и включена в реестр 24.10.2017.

Принимая во внимание, что реализация права заявителя на представление банковской гарантии как в электронном виде, так и на бумажном носителе (в отсутствие установленных требований к форме банковской гарантии в электронном виде) не может быть ограничена заказчиком при условии достаточных оснований установить наличие сведений о ней в реестре банковских гарантий, судебная коллегия находит позицию суда первой инстанции, а также мнение УФАС ошибочными, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального права. 

Статьей 45 Закона № 44-ФЗ установлены единые требования к «банковской гарантии» - независимо от способа размещения закупки (путем конкурса или электронного аукциона). Во всех случаях выдачи банковской гарантии для целей исполнения Закона № 44-ФЗ копия этого документа, подписанная усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, вносится в реестр банковских гарантий. В силу пунктов 6 и 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ отсутствие информации о банковской гарантии в соответствующем "Реестре" является основанием для отказа в принятии этого документа в качестве обеспечения заявки на участие в закупке. 

Следовательно, при принятии решения о допуске претендента к участию в закупке заказчик в любом случае должен проверить сведения о наличии такой банковской гарантии в "Реестре банковских гарантий". При этом заказчик обладает достоверной информацией в отношении представленной в обеспечение заявки участника банковской гарантии.

В данном случае доводы суда первой инстанции основаны на сугубо формальной трактовке процедурных требований и не сопряжены с выявлением негативных процедурных последствий, исключающих достижение цели, зафиксированной в Законе № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований общества об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по делу №ГЗ-898/17 от 23.11.2017 противоречит приведенным нормам права, решение суда подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.04.2018 года по делу № А07-39435/2017 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью Частное Охранное агентство «Волкодав-2» удовлетворить. 

Признать недействительным как не соответствующее требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по делу № ГЗ-898/17 от 23.11.2017.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью Частное Охранное агентство «Волкодав-2» судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в размере 3000 руб., а также за рассмотрение апелляционной жалобы - 1500 руб. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                   В.Ю. Костин 

 

Судьи                                                                          Н.Г. Плаксина 

 

                                                                                     А.А. Арямов