АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

27 июня 2018 года

 

Дело № А33-7617/2018

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена  20 июня 2018 года.

В полном объеме решение изготовлено 27 июня 2018 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г.,

рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению муниципального казенного учреждения «Управление капитальных ремонтов и строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 05.03.2018 № РНП-24-241/17,

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью «Максимум»,

при участии:

от ответчика: ФИО1 на основании доверенности от 09.01.2018 №9 (до перерыва); ФИО2 на основании доверенности от 31.01.2018 № 29 (после перерыва);

от третьего лица: ФИО3 на основании доверенности от 15.02.2018 (до и после перерыва);

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4, с использованием системы средств аудиозаписи, 

 

установил:

муниципальное казенное учреждение «Управление капитальных ремонтов и строительства» (далее – заявитель, МУП «УКРиС») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 05.03.2018 № РНП-24-241/17.

Определением от 05.04.2018 заявление оставлено без движения. Определением от 10.05.2018 заявление принято к производству арбитражного суда.

Заслушав позиции сторон, исследовав  материалы  дела, арбитражный  суд  признал  подготовку  дела  к  судебному  разбирательству  завершенной, руководствуясь  статьями  136,  137 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации окончил подготовку дела к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание, приступил к судебному  разбирательству  по делу.

Представитель ответчика ходатайствовал о приобщении к материалам дела отзыва на заявление. Представленный отзыв в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены судом к материалам дела.

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле, присутствующих в судебном заседании. Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований. Представитель третьего лица пояснил, что считает заявление не подлежащим удовлетворению.

Суд исследовал письменные материалы дела.

В целях предоставления УФАС по Красноярскому краю дополнительных доказательств, суд определил в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявить в судебном заседании по делу № А33-7617 перерыв до 11 час. 40 мин. 20 июня 2018 года, о чем вынесено протокольное определение.  Публичное извещение о перерыве размещено на официальном сайте Арбитражного суда Красноярского края в сети Интернет по адресу: http://krasnoyarsk.arbitr.ru.

От заявителя в дело поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. 

В ходе судебного заседания после перерыва  представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований. Представитель третьего лица пояснил, что считает заявление не подлежащим удовлетворению.

 

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

29.09.2017 МКУ «Управление капитальных ремонтов и строительства»  было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона от 29.09.2017 №0319300026117000256.

Протоколом рассмотрения заявки единственного участника  №0319300026117000256-3 от 09.11.2017 аукционная комиссия приняла решение о соответствии единственного участника аукциона (ООО «Максимум») документации об аукционе.

Регламентированным сроком подписания контракта участником закупки установлено 28.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00), срок подписания контракта заказчиком 29.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00).

15.11.2017 обществу направлен проект контракта. 20.11.2017 общества направило проект разногласий к контракту.

22.11.2017 МКУ повторно направило проект контракта (ответ на протокол разногласий). 23.11.2017направлен проект подписанного контракта заказчику.

24.11.2017 МКУ уведомило общество об отказе в принятии банковской гарантии.

28.11.2017 ООО «Максимум» направило подписанный проект контракта заказчику. Также обществом представлена банковская гарантия №17777-447-105518 от 28.11.2017 на сумму 1 494 703,94 руб.

29.11.2017МКУ уведомило общество об отказе от заключения договора. Отказ от заключения договора мотивирован тем, что до установленного срока 29.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00) ООО «Максимум» не представило банковской гарантии, сведения о которой были бы занесены в реестр банковских гарантий.

Сведения о банковской гарантии №17777-447-105518 от 28.11.2017 внесены в реестр 29.11.2017 08:42 (MSK+04:00), то есть за пределами срока подписания контракта заказчиком (29.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00)).

05.12.2017 (вх.№22840) МКУ «Управление капитальных ремонтов и строительства» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с заявлением о включении ООО «Максимум» в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением последнего от заключения контракта.

26.02.2017 антимонопольный орган направил в адрес МКУ и общества уведомление о проведении внеплановой проверки, в котором содержалось требование о предоставлении информации для рассмотрения дела по существу, а также указано время и место рассмотрения заявления заказчика.

05.03.2018 Комиссией Красноярского УФАС вынесено решение №РНП 24-241/17 об отказе во включение сведений об ООО «Максимум» в реестр недобросовестных поставщиков. Вынесенное решение мотивировано тем, что обществом своевременно 28.11.2017 была представлена банковская гарантия.

Так, в тексте оспариваемого решения указано, что антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства: протоколом рассмотрения заявки единственного участника ООО «Максимум» (ИНН 

<

***>) признано победителем электронного аукциона. Комиссией установлено, что между ООО «Максимум» и ПАО «БИНБАНК» заключен договор банковской гарантии №17777-447-93656 от 28.11.2017. ООО «Максимум» 28.11.2017 представило заказчику банковскую гарантию ПАО «БИНБАНК» от 28.11.2017 №17777-447-105518, которая внесена в реестр банковских гарантий 29.11.2017 08:42 (время Московское)). Заказчик 29.11.2017 в 00:09 отказался от подписания контракта и опубликовал протокол отказа от заключения контракта от 28.11.2017 №2079 845, ввиду отсутствия 28.11.2017 19:15:00 (MSK+00.-00) информации о банковской гарантии ПАО «БИНБАНК» от 28.11.2017 №17777-447-105 518 в реестрах банковских гарантий.

Таким образом, Комиссия делает вывод о том, что ООО «Максимум»    своевременно (до

29.11.2017 03:59:59 - время Московское) в  срок, установленный для заключения  контракта представило  заказчику  банковскую  гарантию  и  не  несет  обязанность  третьего  лица  ПАО «БИНБАНК» по сроку включения информации о банковской гарантии  в реестр банковских гарантий в Единой информационной системе.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, МКУ  «Управление капитальных ремонтов и строительства» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым заявлением.

 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

 

Как следует из материалов дела, заявитель оспаривает решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, вынесенное по результатам обращения муниципального заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиком сведений о подрядчике по расторгнутому муниципальному контракту.

Исходя из части 11 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) включение в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике, с которым контракт расторгнут в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

По части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 4 Правил от 25.11.2013 № 1062 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган).

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение от 30.06.2004 № 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров. Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

По пункту 5.3.4. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливают Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила N 1211).

Пунктом 2 Правил N 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 3 и 4 Правил N 1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 11 Приказа ФАС РФ от 27.08.2007 N 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на территориальные органы ФАС России возложены  функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России: для федеральных нужд территориальных подразделений федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств; для нужд субъектов Российской Федерации; для муниципальных нужд.

На основании вышеизложенного оспариваемое решение вынесено компетентным органом в пределах предоставленных полномочий.

 

Исходя из материалов дела 29.09.2017 МКУ «Управление капитальных ремонтов и строительства»  было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона от 29.09.2017 №0319300026117000256.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Федерального  закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) (пункта 1, 2 части статьи 1).

Согласно пункту 8 статьи 3  Закона о контрактной системе государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрен специальный порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр. Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности. Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

В связи с изложенным один лишь факт признания действий Заказчика, выразившихся в отказе от заключения государственного контракта, обоснованными, не презюмирует признание победителем недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения контракта.

Применение любых мер ответственности, в том числе предусмотренных Законом N 44-ФЗ, без учета характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, оценки его поведения с точки зрения добросовестности и иных существенных обстоятельств может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34, 35 и 55 Конституции РФ недопустимо (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30.07.2001 N 13-П меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Иное толкование положений Закона N 44-ФЗ в части мер правовой ответственности может привести к установлению лишь формальных нарушений, исключая при этом необходимость исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о добросовестности действий участника закупки, отсутствии его виновных действий, направленных на отказ от заключения контракта, на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

 

В рассматриваемом случае договор должен был быть заключен по итогам проведения электронного аукциона. Порядок непосредственно заключения контракта по результатам электронного аукциона содержится в положениях статьи 70 Закона о контрактной системе.

Протоколом рассмотрения заявки единственного участника  №0319300026117000256-3 от 09.11.2017 аукционная комиссия приняла решение о соответствии единственного участника аукциона (ООО «Максимум») документации об аукционе.

По результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1 статьи 70 Закона о контрактной системе).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Закона о контрактной системе).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 70 Закона о контрактной системе).

При этом условием заключения муниципального контракта являлось предоставление банковской гарантии в размере 1 494 703,94 руб.

Регламентированным сроком подписания контракта участником закупки установлено 28.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00), срок подписания контракта заказчиком 29.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00).

15.11.2017 обществу направлен проект контракта. 20.11.2017 общество направило проект разногласий к контракту.

22.11.2017 МКУ повторно направило проект контракта (ответ на протокол разногласий). 23.11.2017направлен проект подписанного контракта заказчику.

24.11.2017 МКУ уведомило общество об отказе в принятии банковской гарантии.

28.11.2017 ООО «Максимум» направило подписанный проект контракта заказчику. Также обществом представлена банковская гарантия №17777-447-105518 от 28.11.2017 на сумму 1 494 703,94 руб.

29.11.2017МКУ уведомило общество об отказе от заключения договора. Отказ от заключения договора мотивирован тем, что до установленного срока 29.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00) ООО «Максимум» не представило банковской гарантии, сведения о которой были бы занесены в реестр банковских гарантий.

Сведения о банковской гарантии №17777-447-105518 от 28.11.2017 внесены в реестр 29.11.2017 08:42 (MSK+04:00), то есть за пределами срока подписания контракта заказчиком (29.11.2017 03:59:59 (MSK+04:00)).

Положения частей 1-4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусматривают, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 - 34, 40 - 42, 44, 45, 46, 47 - 48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пунктами 47 - 48, не предусмотрена выплата аванса), 51, 52 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Понятие банковской гарантии определено в статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которой в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии со статьей 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Согласно статье 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Статья 371 ГК РФ предусматривает безотзывность банковской гарантии. В соответствии со статьей 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

При этом часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе прямо указывает на то, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

 

Положения статьи 45 Закона о контрастной системе содержат в себе нормы относительно условий банковской гарантии и реестров таких гарантий.

В соответствии с положениями частей 1,2 указанной статьи (в редакции, действовавшей в спорный период)  заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

При этом согласно положениям пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе  основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (часть 8 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Перечень информации, подлежащей внесению в реестр  банковских гарантий устанавливается положениями части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий (часть 11 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Таким образом, в целях признания исполненным обязательства победителя торгов по представлению обеспечения исполнения контракта, помимо представления  непосредственно банковской гарантии, выданной соответствующим установленным требованиям банком,  необходимым условием является внесение соответствующих сведений в реестр банковский гарантий. В случае,  если участником аукциона получена банковская гарантия, но сведения о ней отсутствуют в реестре банковских гарантий, предусмотренные статьями 70, 96 Закона о контрактной системе обязанность победителя торгов не может быть признана исполненной. Более того, в силу прямого требования части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, отсутствие в реестре банковских гарантий сведений о выдаче представленной участником торгов гарантии влечет обязанность заказчика отказать в принятии такой гарантии.

Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике и содержится, например, в определениях Верховного суда Российской Федерации от 17.11.2016 №305-КГ16-15126, от 15.06.2016 №305-ЭС16-5715, Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.06.2016 по делу А19-12602/2015, Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2017 по делу А07-4167/2016 и др.

Таким образом, заказчик – МКУ «УКРиС», принимая решение об отклонении представленной победителем торгов банковской гарантии в связи с отсутствием сведений о ней в реестре банковских гарантий, действовал в строгом соответствии с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ. Поскольку в установленный для подписания срок победителем торгов не было представлено соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе банковской гарантии, в том числе внесенной в рееестр банковских ганатний (сведения о представленной гарантии внесены в реестр после истечения срока на подписание контракта победителем торгов), заказчик правомерно в соответствии с требованиями части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе принял решение о признании победителя торгов уклонившимся от подписания договора.

05.12.2017 (вх.№22840) МКУ «Управление капитальных ремонтов и строительства» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с заявлением о включении ООО «Максимум» в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением последнего от заключения контракта.

05.03.2018 Комиссией Красноярского УФАС вынесено решение №РНП 24-241/17 об отказе во включение сведений об ООО «Максимум» в реестр недобросовестных поставщиков. Вынесенное решение мотивировано тем, что обществом своевременно 28.11.2017 была представлена банковская гарантия.

Вместе с тем, данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дел, а кроме того прямо противоречит отраженным в самом решении Красноярского УФАС обстоятельствам. Так срок подписания контракта истекал 29.11.207 в 03:59:59 (Московское время), в то время как в реестр банковских гарантий выданная ООО «Максимум» ПАО «БИНБАНК» банковская гарантия от 28.11.2017 внесена только 29.11.2017 в 08:42 (время также Московское), т.е. более, чем на 4 часа позднее истечения срока подписания контракта.

При таких обстоятельствах, получив в дополнительно предоставленный победителю торгов срок для подтверждения предоставления обеспечения исполнения контракта, банковскую гарантию, не соответствующую требованиям части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик обоснованно, руководствуясь положениями пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отказал в ее принятии. Ни на момент предоставления банковской гарантии,  ни на момент принятия решения заказчиком об отказе в заключении контракта, необходимые сведения о банковской гарантии не были внесены в реестр банковских гарантий, то есть банковская гарантия не соответствовала предъявляемым к ней требованиям.

Изложенное в оспариваемом решении утверждение о соблюдении победителем торгов установленного на подписание срока при предоставлении банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, является не обоснованным и может быть признано достаточным и соответствующим закону основанием для отказа включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.   Иные основания для отказа включения сведений об ООО «Максимум» в реестр недобросовестных поставщиков в оспариваемом решении Красноярского УФАС не отражены.

Вместе с тем, одного объективного факта наличия предусмотренного пунктом 5 статьи 96 Закона о контрактной системе основания для признания победителя торгов уклонившимся от подписания контракта по причине непредставления последним обеспечения исполнения контракта, недостаточно для признания такого победителя также и недобросовестным поставщиком с включения сведений о нем в соответствующий реестр. Как уже указывалось выше, применение такой меры, по своей правовой природе являющейся санкцией за недобросовестное поведение, исследованию подлежит  наличие обстоятельств, исключающих вину субъекта предпринимательской деятельности в неисполнении своих обязательств.

В соответствии с положениями части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктом 12 которого рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что антимонопольному органу, при рассмотрении заявления о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков необходимо было как проверить фактические обстоятельства, изложенные в заявлении, оценить обоснованность и соответствие закону принятого заказчиком решения об отказе от заключения контракта и признания победителя торгов уклонившимся от подписания контракта, так и исследовать вопрос добросовестности поведения лица, в отношении которого решается вопрос о включении или не включении его в реестр.

Изучив содержание оспариваемого решения антимонопольного органа, а также представленные документы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о незаконности, немотивированного и преждевременности выводов антимонопольного органа на основании изложенного.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, банковская гарантия в размере 1 494 703,94 руб. в качестве обеспечения заяви и исполнения контракта,  получена обществом 28.11.2017. С учетом положений части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе, банк, выдавший гарантия должен включить сведения о ней в реестр банковский гарантий 29.11.2017, то есть уже за пределами установленного заказчиком срока для предоставления обеспечения исполнения.

Участнику аукциона было достоверно известно как о требовании предоставления обеспечения исполнения, так и о необходимости предоставления банковской гарантии, сведения о которой должны быть включены в реестр банковских гарантий, а равно и об установлении Законом о контрактной системе срока для внесения необходимых сведений в реестр банковских гарантий и последствия предоставления банковской гарантии, сведения о которой отсутствуют в соответствующем реестре (как указывалось ранее, положения пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе содержат в себе указание на то, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий).

С учетом требований части 1 статьи 96 и части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, участник проводимого аукциона должен был принять достаточные и разумные меры в целях исполнения требований законодательства и условий закупки и предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок не позднее дня, указанной в извещении даты определения победителя.  В частности, при принятии лицом решения об участии в аукционе, общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта, а также учесть необходимый банку срок для внесения сведений в реестр банковских гарантий. Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике и содержится,  например, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.06.2016 №Ф02-2617/2016 по делу №А19-12602/2015, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2017 N Ф09-11406/16 по делу № А07-4167/2016, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.11.2015 №А75-13675/2014, постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 по делу №А58-2727/2015, постановлении арбитражного суда Центрального округа от 29.04.2016 №Ф10-1184/2016 по делу №А36-1362/2015.

Однако, в силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, может быть освобождено от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В то же время причины получения надлежащей банковской гарантии только 28.11.2017 антимонопольным органом не исследовались. Обстоятельства фактического совершения обществом действий, направленных на своевременное исполнение требований о предоставлении обеспечения исполнения контракта, наличия либо отсутствия объективных препятствий для исполнения обязанности в установленный срок подписания контракта предметом исследования при вынесении оспариваемого решения не являлись.

При этом суд также учитывает, что исходя из положений частей 8,9,11 статьи 45 Закона о контрактной системе, со стороны ПОА «БИНБАНК» (лица, выдавшего банковскую гарантию 28.11.2017) нарушений сроков и порядка размещения необходимых сведений о банковской гарантии не допущено. Как следует из материалов дела и указывает сам победитель аукциона, информация о банковской гарантии, выданной 28.11.2017, размещена в реестре банковских гарантий 29.11.2017, то есть не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи банковской гарантии. Однако вопрос своевременности выдачи банковской гарантии, в том числе с  учетом сроков подписания сторонами договора о ее выдаче и исполнения обязательств по оплате, антимонопольным органом также не исследовались.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении также не дана оценка добросовестности поведения ООО «Максимум» в связи с тем, что первоначально, банковская гарантия была отклонена заказчиком 24.11.2017. Причины, по которым общество повторно получило банковскую гарантию только 28.11.2017 (то есть в срок, в который должны были быть выполнены все требования, в том числе сведения включены в реестр банковских гарантий) антимонопольным органом не установлены. Антимонопольным органом не установлено и не исследовано явилось ли такое позднее в рассматриваемом случае получение банковской гарантии следствием поведения самого общества (обращение за банковской гарантией 28.11.2017) или данный факт вызван какими-либо действиями банка. Письменные пояснения ООО «Максимум» никаких сведений относительно причин повторного получения банковской гарантии только 28.11.2017 не содержат и как следует из текста оспариваемого решения, антимонопольным органом установлены и исследованы не были.

В равной мере Красноярским УФАС при рассмотрении заявления заказчика не исследовались причина составления победителем торгов и отклонения заказчиком протокола разногласий, наличия действительных и соответствующих положениям закона оснований для принятия заказчиком решения об отказе в принятии первой предоставленной обществом банковской гарантии. Оценка правомерности и добросовестности поведения самого заказчика на стадии подписания контракта антимонопольным органом не дана.

Доказательств включения в предмет исследования наличия либо отсутствия фактов возникновения каких-либо обстоятельств, непреодолимой силы, не зависящих от воли сторон и объективно воспрепятствовавших предоставлению в установленном порядке надлежащего обеспечения контракта, в материалах рассмотренного УФАС по Красноярскому краю дела отсутствуют, сторонам представить соответствующие доказательства в ходе рассмотрения заявления заказчика не предлагалось, несмотря на неоднократные отложения. Доказательства обратного суду не представлены.

При этом в распоряжении антимонопольного органа имелись дополнительные сведения по делу РНП №24-241/17 МКУ «УКРиС» (поступили в антимонопольный орган 22.02.2018 вх.№2924) в которых заявитель сам указывает на неоднократное отклонение ранее представленной банковской гарантии от 14.11.2017 №17777-447-93656, однако не приводит иных объяснений причин отклонения, кроме ее несоответствия требованиям Закона о контрактной системе, регулирующим, в частности, условия банковской гарантии (отсутствуют как ссылки на конкретные положения закона, так и фактические обстоятельства). Письменные пояснения ООО «Максимум», представленные в антимонопольный орган, также содержат в себе указание на отклонение первоначально представленной банковской гарантии от 14.11.2017, при этом имеется указание на причину отклонения: ее несоответствие по сроку действия требованиям пункта 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Однако, как указывалось ранее, антимонопольным органом не установлены и не исследованы причины отклонения первоначально представленной обществом банковской гарантии и обоснованность такого отклонения заказчиком.

Поскольку основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков служит признание лица уклонившимся от заключения контракта, а также установление недобросовестности поведения лица, в отношении которого решается вопрос о включении в реестр, при рассмотрении заявления заказчика антимонопольный орган обязан был включить исследование обоих данных вопрос в предмет рассмотрения и отразить свои выводы по ним в итоговом решении.

Однако, как было указано ранее, антимонопольным органом не был исследован вопрос о добросовестности лица, равно как и не были исследованы все фактические обстоятельства (в том числе причины отклонения заказчиком 24.11.2017 первоначально представленного обеспечения, отклонение заказчиком протокола разногласий, причины получения банковской гарантии обществом только 28.11.2017 в последний срок подписания контракта, не исследовано когда фактически общество обратилось в банк за повторным получением гарантии, обусловлено ли получение банковской гарантии в срок, заведомо исключающий внесение необходимых сведений в реестр действиями самого общества или банка, выдавшего гарантию).

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, немотивированным и преждевременным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, требования муниципального казенного учреждения «Управление капитальных ремонтов и строительства» об отмене вынесенного Красноярским УФАС решения от 05.03.2018 № РНП-24-241/17 подлежат удовлетворению.

 

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Исходя из анализа статьи 104 Закона о контрактной системе, по результату рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган включает необходимую информацию в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов, либо отказывает во включении.

Таким образом, оспариваемое решение является итоговым актом, принятым по результату рассмотрения заявления о влечении лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, как уже указывалось ранее, в рамках разрешения судебного спора об оспаривании вынесенного по результатам рассмотрения антимонопольного дела решения, суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

Решение вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков относится к исключительной компетенции антимонопольного органа и при рассмотрении дела в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не вправе подменять собой уполномоченный законодателем орган исполнительный власти.

Недостаточность исследования антимонопольным органом материалов заявления не может быть компенсирована судом. Оценка добросовестности и недобросовестности поведения поставщика относится к компетенции антимонопольного органа и арбитражный суд не вправе подменять собой его полномочия. Суд не вправе вмешиваться в компетенцию органа и не может высказываться по тем обстоятельства, которые не были предметом исследования.

Учитывая, что основанием отмены принятого решения УФАС по Красноярскому краю послужил вывод о преждевременности принятого решения и неполного исследования всех вопросов, входящих в предмет доказывания при рассмотрении заявления, при определении подлежащей применению восстановительной меры суд исходит из того, что в данном случае надлежащим способом устранения нарушения прав и законных интересов общества является возложение на ответчика обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления МКУ «УКРиС» о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Максимум» в реестр недобросовестных поставщиков.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

заявление муниципального казенного учреждения «Управление капитальных ремонтов и строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 05.03.2018 № РНП-24-241/17

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления МКУ «УКРиС» о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Максимум" в реестр недобросовестных поставщиков.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

О.Г. Федорина