АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А14-7680/2017

г.Калуга

21 июня 2018 г.

резолютивная часть постановления объявлена 14.06.2018

постановление изготовлено в полном объеме   21.06.2018

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

      Смолко С.И.

судей

при ведении протокола помощником судьи

при участии в заседании:

      Ключниковой Н.В.

      ФИО1

      ФИО2

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Ремстройкомплект»                  (

<

...> л.1, лит. А, пом.19Н, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (дов. от 19.03.2018);

от заинтересованных лиц:

департамента транспорта и автомобильных дорог Воронежской области                           (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО4 (дов. от 21.08.2017);

управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –ФИО5 (дов. № 7 от 09.01.2018), ФИО6 (дов. № 8 от 05.02.2018);

управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (

<

...>) – ФИО7 (дов. от 05.04.2018 № 02/16/1384);

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – не явились;

общества с ограниченной ответственностью «Дорожное строительство и ремонт» (

<

...>) – не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремстройкомплект» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.12.2017 (судья Ловчикова Н.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 (судьи Миронцева Н.Д., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу № А14-7680/2017,

                                                 У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью "Ремстройкомплект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконными действий аукционной комиссии государственного заказчика - департамента транспорта и автомобильных дорог Воронежской области (далее – департамент) и уполномоченного органа - управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (далее – управление в сфере закупок) в части несоблюдения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) при принятия решения о несоответствии второй части заявки общества требованиям, установленным документацией об аукционе при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Воронеж - Луганск км32+078 – км 34+478; км 46+927 - км 49+827 в Хохольском муниципальном районе Воронежской области (реестровый номер торгов 0131200001017000143), изложенного в протоколе подведения итогов электронного аукциона № 0131200001017000143-3 от 20.04.2017; о признании недействительными результатов торгов, реестровый номер 0131200001017000143, проводимых в соответствии с документацией об указанном аукционе; о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – УФАС) от 10.05.2017  по делу № 275-з по результатам рассмотрения  жалобы общества на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении торгов, реестровый номер 0131200001017000143 (уточненные требования).

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, а именно: общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее – ООО «РТС-Тендер»), общества с ограниченной ответственностью "Дорожное строительство и ремонт" (далее – ООО «Дорожное строительство и ремонт»).

Решением суда от 08.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит состоявшиеся судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушение судами норм материального права.

В отзывах на жалобу УФАС, департамент и управление в сфере закупок просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения, а судебные акты – без изменения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, представители департамента, управления в сфере закупок, УФАС поддержали доводы своих отзывов на жалобу.

Иные участвующие в деле лица надлежаще извещены о времени и месте судебного разбирательства, но их представители в суд округа не явились. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц в силу части 3 статьи  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

        Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на жалобу, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, 24.03.2017  управлением в сфере закупок (уполномоченный орган) на официальном сайте в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Воронеж - Луганск км 32+078 - км 34+478; км 46+927 - км 49+827 в Хохольском муниципальном районе Воронежской области, реестровый номер торгов 0131200001017000143. Аукцион проведен на электронной площадке ООО "РТС-Тендр" по адресу: http://www.rts-tender.ru.

Пунктом 17 Информационной карты аукционной документации  установлено дополнительное требование к участникам закупки, а именно:  наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих* работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. *Требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства.

Согласно пункту 19 Информационной карты аукционной документации в целях подтверждения соответствия участников аукциона данному дополнительному требованию в составе второй части заявки ими предоставляются следующие документы: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Изучив вторую часть заявки участника аукциона – общества (заявка № 6), аукционная комиссия вынесла решение, оформленное протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.04.2017, о несоответствии заявки № 6 требованиям аукционной документации в связи с  непредставлением документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ (п. 1 ч. 6 ст. 69, п. 2 ч. 5 ст. 66, ч. 2 и 3 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, п. 2 Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, пп. 13.3 п. 13 раздела 1.1 документации об электронном аукционе, п. 17, 19 раздела 1.2 Информационной карты): не представлены копии документов, подтверждающих соответствие участника аукциона дополнительным требованиям о наличии опыта выполнения соответствующих работ (копия исполненного контракта (договора), копия акта (актов) выполненных работ) – т.1, л.д.104.

Не соглашаясь с решением аукционной комиссии, общество обратилось в УФАС с жалобой на протокол подведения итогов электронного аукциона (т.6, л.д.95).

Решением комиссии УФАС от 10.05.2017 жалоба общества признана необоснованной. В решении  комиссия УФАС сослалась на то, что представленные обществом в обоснование исполнения государственного контракта  от 30.08.2011 № 3-5 акт приема-передачи отремонтированного объекта от 20.04.2016 и акт приемки законченных работ по капитальному ремонту от 19.04.2016 составлены не по форме КС-2, часть актов по форме КС-2 подписаны не заказчиком - департаментом дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области, а КУ «Дортехнадзор», что не может являться подтверждением полного выполнения работ по контракту и полного принятия выполненных работ заказчиком  (т.6, л.д.94).

Полагая, что действия аукционной комиссии при принятии решения от 20.04.2017 и решение комиссии УФАС от 10.05.2017 являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции свой вывод мотивировал тем, что представленная копия контракта от 30.08.2011 № 3-5 и приложенные к нему акты не подтверждают исполнение контракта в полном объеме, так как цена контракта 168471030,68 руб., а работ выполнено на 162468529 руб., ряд актов выполненных работ по форме КС-2 подписаны не заказчиком – департаментом дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области, а КУ «Дортехнадзор».   

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с принятыми судебными актами, так как они постановлены при неполном исследовании доказательств, имеющихся в материалах дела, и обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. Решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2, части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей; вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию:  документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

       Частью 2 статьи 31 Закона установлено, что  Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения, в том числе аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования - часть 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ

Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (далее – Постановление № 99) установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

       В силу пункта 2 Приложения № 1 к Постановлению № 99 к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, устанавливаются дополнительные требования, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. Для подтверждения этого в составе второй части заявки участником предоставляются следующие документы: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как установлено судами, предметом проведенного аукциона являлось выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги стоимостью более 10 млн. руб. -  НМЦК 119067460 руб., код ОКПД 2 42.11.20.000.

Поэтому в пункт 17 Информационной карты аукционной документации было включено требование, предусмотренное пунктом 2 Приложения № 1 к Постановлению № 99.

Во исполнение данного требования общество вместе с заявкой представило государственный контракт от 30.08.2011 № 3-5 на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автодороги Белозерск-Нижняя Мондома в Белозерском районе Вологодской области. 1 пусковой комплекс», заключенный между департаментом дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области (государственный заказчик) и обществом (подрядчик), дополнительные соглашения к контракту, акты выполненных работ, ведомости контрольных измерений, акт приема-передачи отремонтированного объекта от 20.04.2016, акт приемки законченных работ по капитальному ремонту дороги от 19.04.2016 (т.2, л.д.1-3, 26, 60, 62).

Согласно пункту 3.2 государственного контракта цена контракта составляет 168471030,86 руб.

Пунктом 8.1 контракта предусмотрено, что заказчик приказом назначает своего представителя на объекте, который от его имени (по уведомлению подрядчика) осуществляет промежуточную приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц; приемка  выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89 с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3, КС-6а(2б).

Пунктом 15.8 контракта установлено, что контроль за осуществлением функций, указанных, в том числе в пункте 8.1 контракта, заказчик передает КУ ДХ «Дортехнадзор».

Пункт 15.8 контракта действовал до 28.02.2013, когда соглашением № 3-5/3 в контракт были внесены изменения, государственный заказчик – департамент дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области был заменен на казенное учреждение Вологодской области «Управление автомобильных дорог Вологодской области» (КУ ВО «Управление автодорог Вологодской области»), пункт 15.8 исключен из контракта, исключены из контракта слова «КУ ДХ «Дортехнадзор» (т.2, л.д.54).

Ссылаясь на то, что акты приемки выполненных работ по форме КС-2 были подписаны не заказчиком, а КУ «Дортехнадзор», суд не конкретизировал дату подписания актов КУ «Дортехнадзор». До 28.02.2013 КУ «Дортехнадзор» в соответствии с пунктами 8.1 и 15.8 контракта вправе было как представитель государственного заказчика осуществлять приемку выполненных работ за текущий месяц и подписывать акты формы КС-2.

Пунктом 8.5 контракта предусмотрено, что приемка законченного строительством объекта осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком, в соответствии с действующим Регламентом проведения процедур и оформления документов при вводе в эксплуатацию объектов строительства, являющимся  Приложением № 3 к контракту.

В Регламенте ввода в эксплуатацию объектов строительства и реконструкции (в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса), являющемся Приложением № 3 к контракту, прописана процедура принятия законченного строительством, реконструкцией объекта в эксплуатацию. Согласно Регламенту для приемки законченного строительством объекта приказом заказчика  создается рабочая комиссия, которая осуществляет приемку законченных строительством работ. Оформленный комиссией акт утверждается заказчиком (пункт 18 Регламента). После чего подрядчик и заказчик оформляют двусторонний акт приема-передачи объекта, заверенный подписями руководителей (пункт 19 Регламента) – т.2, л.д.44-45. 

Общество вместе с заявкой  представило акт  комиссии от 19.04.2016 о приемке законченных работ по капитальному ремонту автодороги «Белозерск-Нижняя Мондома в Белозерском районе Вологодской области. 1 пусковой комплекс», утвержденный директором КУ ВО «Управление автодорог Вологодской области», в котором изложено решение комиссии – законченную капитальным ремонтом автодорогу считать готовой к вводу в эксплуатацию (т.2. л.д.62), акт приема-передачи отремонтированного объекта от 20.04.2016, подписанный руководителями заказчика и подрядчика, согласно которому подрядчиком сдан, а заказчиком принят законченный объект (т.2, л.д.60).

Ссылка УФАС в решении от 10.05.2017 на то, что данные акты не могут быть приняты во внимание, так как они оформлены не по форме КС-2, несостоятельна. Данные акты оформлены не для приемки выполненных конкретных работ за определенный период, а для приемки объекта в целом в эксплуатацию после завершения всех видов работ в соответствии с требованиями градостроительного законодательства и условиями государственного контракта от 30.08.2011 № 3-5.

Вывод судов о том, что коль цена контракта составляет 168471030,86 руб., а контракт  выполнен на сумму  162468530 руб., то контракт не исполнен, противоречит подписанным заказчиком и подрядчиком указанным выше актам от 19 и 20 апреля 2016 г., в которых подтверждено, что объект готов к вводу в эксплуатацию.

Тем более что из акта приема-передачи отремонтированного объекта от 20.04.2016 усматривается, что цена меняется по прошествии нескольких лет. Согласно пунктам 8, 9 акта стоимость капитального ремонта объекта по утвержденной проектно-сметной документации в ценах соответствующих лет составляет 165722379,28 руб., в текущих ценах – 172539590 руб., в том числе строительно-монтажных работ в ценах соответствующих лет составляет 162468530 руб., в текущих ценах – 165091280 руб. Фактическая стоимость выполненных работ по капитальному ремонту – 165772379,28 руб. (т.2, л.д.60).

Кроме того, в материалах дела имеется соглашение от 04.08.2016 о расторжении  контракта от 30.08.2011 № 3-5. Данным соглашением стороны контракта подтвердили, что фактически по контракту выполнено 162408530 руб., расчеты между сторонами произведены, взаимных претензий нет (т.7, л.д.18).

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества пояснил, что таким соглашением стороны контракта некорректно (так как оформили соглашение о расторжение контракта) договорились о непредъявлении в дальнейшем друг к другу никаких претензий по расчетам. 

Так как требованиями законодательства и аукционной документации предусмотрено наличие опыта исполнения одного контракта на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе и стоимость исполненного контракта должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цена контракта (НМЦК), на право заключить который проводится аукцион,  суду следовало установить, действительно ли в рамках контракта от 30.08.2011 № 3-5 обществом за последние 3 года, предшествующие подаче заявки, выполнено работ на сумму, составляющую 20% от 119067460 руб.

Так как судами приняты судебные акты при неполно выясненных обстоятельствах дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, суд кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости решение от   08.12.2017 и постановление от 28.02.2018 отменить, дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Доводы кассационной жалобы о том, что работы по ремонту автомобильной дороги Воронеж - Луганск км32+078 – км 34+478; км 46+927 - км 49+827 в Хохольском муниципальном районе Воронежской области фактически не являются капитальными, а поэтому к участникам аукциона вообще не могут предъявляться дополнительные требования; что капитальные работы могут выполняться лишь членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта  объектов капитального строительства, однако требований к участникам закупки о наличии СРО не устанавливалось, ранее обществом не заявлялись и судами не исследовались, поэтому суд кассационной инстанции не вправе оценивать данные доводы.

        Руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 287, ч.1 ст. 288, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.12.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 по делу № А14-7680/2017 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение двух месяцев в порядке, предусмотренном ст.291.1 АПК РФ.

Председательствующий   судья                                          С.И. Смолко

судьи                                                                                       Н.В. Ключникова

                                                                                                 ФИО1