Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-2283/2022

г. Хабаровск

28 апреля 2022 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 21 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи К.А. Архиповой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Индивидуальный предприниматель ФИО2 (457358, 

<

...>),

при участии в судебном заседании представителей: 

от АО «ДГК» – ФИО3 по доверенности от 30.01.2018 № 51/45, диплом ВСА 0226014;

от Хабаровского УФАС России – ФИО4 по доверенности от 24.11.2021 № 7/11774, диплом 102724 2972559; ФИО5 по доверенности от 30.08.2021 № 7/9082, диплом 102724 5335559;

от третьего лица – посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания) – ФИО6 по доверенности от 21.10.2021, диплом КС № 90098,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – заявитель, заказчик, Общество, АО «ДГК») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России), в соответствии с которым просит признании незаконным решение от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022).

Определением суда от 28.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – третье лицо, ИП ФИО2).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители Хабаровского УФАС России в судебном заседании против заявленных требований возражали по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Как установлено в ходе судебного разбирательства и следует из материалов дела, 28.12.2021 АО «ДГК» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 32110996758 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку клапана обратного.

Дата начала срока подачи заявок - 28.12.2021. Дата окончания срока подачи заявок - 19.01.2022. Дата подведения итогов - 21.01.2022. 

Начальная (максимальная) цена (далее – НМЦ) договора - 2 230 000 руб. без учета НДС.

Согласно протоколу закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) от 21.01.2022 № 100, закупка признана несостоявшейся, так как по окончанию срока подачи заявок поступило менее 2 заявок.

Не согласившись с действиями заказчика, ИП ФИО2 обратилась в Хабаровское УФАС России с жалобой от 06.01.2022 исх. № 301-02.

Жалоба рассмотрена Комиссией Хабаровского УФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения жалобы Хабаровским УФАС России принято решение от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022), в соответствии с которым жалоба ИП ФИО2 признана обоснованной (пункт 1 решения).

Пунктом 2 указанного решения действия АО «ДГК» при проведении запроса котировок в электронной форме, выразившиеся в применении порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

На основании пункта 3 указанного решения, заказчику выдано предписание от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022) с требованием в срок до 25.02.2022 совершить действия, направленные на устранение нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3, с целью чего:

- отменить протокол закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) от 21.01.2022 № 100;

- внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении Хабаровского УФАС России от 21.01.2022 № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022);

- разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru информацию, подлежащую размещению, в установленные законом сроки.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, АО «ДГК» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что Общество не согласно с оспариваемым решением Хабаровского УФАС России, поскольку полагает необоснованными выводы антимонопольного органа в части признания действий конкурсной комиссии, выразившихся в установлении в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений, участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Возражения антимонопольного органа согласно отзыву сводятся к законности и обоснованности оспариваемого решения.

Выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных видов юридических лиц.

В ходе судебного разбирательства лицами, участвующими в деле не оспаривалось, что при закупке товаров, работ, услуг АО «ДГК» обязано руководствоваться требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

При этом, Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, что свидетельствует о том, что заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры, в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, закупка проведена в соответствии с Единым положением о закупке Группы РусГидро, утвержденным Советом директоров 20.06.2021 № 330 (далее - Положение о закупке).

Порядок проведения запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) определен в Документации о закупке, утвержденной председателем закупочной комиссии (далее – документация о закупке).

Факт размещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru АО «ДГК» извещения № 32110996758 о проведении запроса котировок в электронной форме, а также документации о закупке, лицами, участвующими в деле не оспаривался.

В соответствии с пунктом 6.10.5 Положения о закупке НМЦ может устанавливаться и доводиться до сведения участников закупки либо с учетом НДС, либо без такового (с соответствующим обозначением). При указании цены без НДС до сведения участников должно быть доведено, что договор будет заключаться по цене с добавлением НДС (за исключением случаев, когда закупаемая продукция не облагается НДС).

Как указано выше, согласно пункту 10 извещения о проведении запроса котировок начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет 2 230 000 руб., без учета НДС.

В силу пункта 4.5.6.2 документации о закупке итоговая стоимость заявки (цена договора) должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных Техническими требованиями заказчика и проектом договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки участника, являющегося плательщиком НДС.

Заявка будет отклонена, в случае если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (пункт 1.2.12) (пункта 4.5.6.3 документации о закупке).

Пунктом 4.11.1 документации о закупке установлено, что оценка заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам рассмотрения заявок (отборочной стадии) (подраздел 4.9) осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора победителя - цена договора (цена заявки) в едином базисе без учета НДС.

Из формы 3 «Коммерческое предложение» документации о закупке следует, что заказчиком установлено требование к участнику при заполнении данной формы указание предлагаемой итоговой стоимости позиции без учета НДС, а также с учетом НДС.

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В свою очередь, в силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Таким образом, из анализа положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и НК РФ следует, что ни Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ, ни НК РФ не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Аналогичные выводы содержатся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что установленный Обществом в конкурсной документации порядок закупки допускает уменьшение ценного предложения участника закупки, являющегося плательщиком НДС на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными, что может создавать неравные условия участникам закупки, и привести к ограничению конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводами антимонопольного органа относительно наличия в действиях заказчика нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Оценив в совокупности установленные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022) соответствует действующему законодательству, в связи с чем оснований для признания его недействительным не имеется.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При таких обстоятельствах, расходы по уплате государственной пошлине при подаче заявления в суд в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                       К.А. Архипова