ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А20-4924/2023

г. Ессентуки

15 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2024 года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сомова Е.Г., судей Егорченко И.Н., Семенова М.У. при ведении протокола секретарем судебного заседания Денисовым В.О., с участием представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике - ФИО1 (доверенность от 20.11.2023), в отсутствие иных лиц, участвующих деле, извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 15.04.2024 по делу № А20-4924/2023, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Нальчикский молочный комбинат» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 11.09.2023 по делу № 007/01/14.2-360/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия (далее – управление Россельхознадзора).

Решением от 15.04.2024 требования общества удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение. Податель жалобы указал, что испытания проб молочной продукции, проведенные управлением Россельхознадзора в рамках усиленного лабораторного контроля, не опровергают достоверность лабораторных испытаний, результаты которых отражены в протоколах от 15.03.2022 № 01436 и от 10.04.2023 № 02704. Суд не дал правовую оценку протоколу лабораторных исследований № 02704 от 10.04.2023, которым повторно установлено наличие в продукции общества растительных масел и жиров на растительной основе. Вывод суда о недоказанности факта реализации продукции на товарном рынке, ошибочен. При рассмотрении дела в антимонопольном органе общество не заявляло о наличии заключенного с ООО «Торговая компания «Новая молочная компания» договора об оказании услуг по переработке и фасовке продукции от 01.10.2021 и производстве молока в соответствии с данным договором. Из материалов дела не следует, что молоко, образцы которого отбирались для анализа, изготовлено обществом для указанного контрагента. В выписках по расчетным счетам общества отсутствуют перечисления по договору от 01.10.2021.

В отзыве общество просило отказать в удовлетворении жалобы.

Управление Россельхознадзора в отзыве и дополнении к нему просило удовлетворить жалобу антимонопольного органа.

До начала судебного заседания от общества поступило ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании. Ходатайство мотивировано отсутствием у представителя возможности принять участие в заседании с использованием системы веб-конференции и видео-конференц-связи, участием представителя в судебном разбирательстве по другому делу в Арбитражном суде Северо-Кавказского округа (№ А20-4938/2020).

Согласно части 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. В силу части 2 данной статьи перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий десяти дней. Таким образом, вопросы о перерыве, его длительности относятся к судейскому усмотрению и разрешаются исходя из конкретных обстоятельств спора. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам. 

Занятость представителя в назначенный день судебного разбирательства не означает невозможности представительства при рассмотрении дела.

Апелляционной коллегией принято во внимание, что рассмотрение кассационной жалобы по делу № А20-4938/2020 в Арбитражном суде Северо-Кавказского округа назначено на 09.07.2024 в 16 часов 00 минут, в то время как рассмотрение апелляционной жалобы по настоящему делу - в тот же день в 09 часов 35 минут.

Уважительные причины, по которым представитель общества не заявил ходатайства об участии в заседании посредством системы веб-конференции или видео-конференц-связи, не названы.

В виду отсутствия объективных препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы в назначенные дату и время, в удовлетворении ходатайства о перерыве отказано. 

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе (сведения, представленные Управлением специальных проектов ФНС России на 260 л.).

Иные лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили. 

Ходатайство общества о приобщении дополнительных доказательств судом рассмотрено и отклонено. Вопреки части 2 статьи 268 АПК РФ заинтересованное лицо не обосновало невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Более того, представленные документы не заверены уполномоченным лицом органа, от которого они исходят, не содержат атрибутов (реквизитов) сервиса автоматизированной информационной системы (базы данных, приложения), посредством которой они сформированы. Сопроводительное письмо автора документов, которое могло бы подтвердить источник информации, не представлено. Указанные обстоятельства не позволяют оценить представленные документы как относимые и допустимые доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав пояснения антимонопольного органа, апелляционный суд пришел к следующему.

Из материалов дела следует и судом установлено, что из управления Россельхознадзора в антимонопольный орган поступили материалы о результатах проведенного ветеринарного лабораторного мониторинга качества и безопасности пищевой молочной продукции в организациях, осуществляющих реализацию продукции на территории Ростовской и Волгоградской областей, а также в социальных учреждениях Астраханской и Волгоградской областей. 

В рамках мониторинга 25.02.2022 в ООО «Мармит» (г. Каменск-Шахтинский) отобраны пробы молока питьевого пастеризованного «Горянка», массовая доля жира 2,5 %, дата производства – 21.02.2022, изготовитель – общество (акт отбора проб (образцов) от 25.02.2022 № 2606522).

При проведении лабораторных исследований испытательным центром ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора» установлено наличие в продукте растительных масел и жиров на растительной основе (протокол испытаний от 15.03.2022 № 01436). 

Вместе с тем, на упаковке товара отсутствует указание на содержащиеся в составе продукта растительные масла и жиры на растительной основе. 

В связи с наличием в действиях общества признаков нарушения статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган выдал обществу предупреждение от 03.03.2023 № 06/696 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением Россельхознадзора у хозяйствующего субъекта - ФИО2 отобрана проба молочной продукции - молока питьевого пастеризованного «Горянка», массовая доля жира 2,5 %, дата производства – 02.04.2023, изготовитель – общество (акт отбора проб (образцов) от 03.04.2023 № 3169359). 

При проведении лабораторных исследований испытательным центром ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора» установлено наличие в продукте растительных масел и жиров на растительной основе (протокол испытаний от 10.04.2023 № 0274). 

По итогам проверки антимонопольным органом вынесено решение от 11.09.2023 по делу № 007/01/14.2-360/2023 о признании действий общества, выразившихся в реализации товара – молоко питьевое пастеризованное «Горянка», массовая доля жира 2,5 %, с указанием на упаковке недостоверной информации о составе продукта, нарушающими пункт 1 статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ.

Обществу выдано предписание от 11.09.2023 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 1 статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

В пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" отражено следующее. 

В силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял во внимание доводы общества: о несогласии с протоколом испытаний от 15.03.2022 № 01436, недопустимости этого документа как доказательства ввиду отсутствия акта отбора проб, о нарушении правил лабораторных исследований, об отсутствии надлежащих доказательств наличия растительных жиров в производимой обществом продукции. Суд также воспринял доводы о том, что в апреле 2022 года управлением Россельхознадзора отбирались пробы из 10 партий продукции (непосредственно в обществе), каких-либо нарушений не установлено. Управлением Россельхознадзора в отношении общества и ООО «Мармит» протоколы об административных правонарушениях не составлялись, к административной ответственности по данному факту указанные лица не привлекались. Суд пришел к выводу, что спорную продукцию общество не изготавливало для реализации и не реализовывало на товарном рынке, а оказывало услуги по переработке сырья в готовую продукцию на основании договора об оказании услуг по переработке и фасовке продукции от 01.10.2021 № 30/ТКНМК, заключенного с ООО «Торговая компания «Новая молочная компания». 

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда.

В материалы настоящего дела представлены копии материалов дела № 007/01/14.2-360/2023 о нарушении законодательства о защите конкуренции, в которых имеется акт отбора проб (образцов) от 25.02.2022 № 2606522 (т. 2 л. д. 11), а также протокол испытаний от 15.03.2022 № 01436 (т. 2 л. д. 16-24). Указанные документы подтверждают факт наличия растительных масел и жиров на растительной основе в продукции общества, изготовленной 21.02.2022. 

В деле также имеется акт отбора проб (образцов) от 03.04.2023 № 3169359 (т. 2 л. д. 84) и протокол испытаний от 10.04.2023 № 02704 (т. 2 л. д. 85-90), которые подтверждают факт наличия растительных масел и жиров на растительной основе в продукции общества, изготовленной 02.04.2023.

Таким образом, факт систематического (нарушения выявлены в рамках обоих проверок в течение более 13 месяцев; предупреждение от 03.03.2023 № 06/696 не исполнено) изготовления и реализации обществом молочной продукции, содержащей растительные масла и жиры на растительной основе, документально подтвержден.

Надлежащие доказательства, опровергающие данные обстоятельства, а также выявленный антимонопольным органом факт указания на упаковке товара недостоверных сведений о составе продукции, общество не представило.

Объективную сторону допущенного обществом правонарушения образуют действия, приводящие к формированию у покупателя искаженного (ложного) представления о качестве и потребительских свойствах товара, предлагаемого к продаже. Такие действия направлены на перераспределение потребительского спроса в пользу продукции общества, и как следствие, возникновению необоснованных преимуществ перед конкурентами и нарушению общественных отношений в сфере конкуренции.

Управлением представлен аналитический отчет по исследованию состояния конкуренции на товарном рынке, согласно которому: временной интервал исследования – с 21.02.2022 по 02.04.2023 (даты изготовления партий товара из которых отбирались пробы); продуктовые границы товарного рынка определены как «молочная продукция»; общество расположено и осуществляет свою деятельность на территории Кабардино-Балкарской Республики, поэтому географические границы товарного рынка определены как границы названного субъекта Российской Федерации; определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (12 организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство и реализацию молочной продукции). Отчет содержит выводы о том, что рынок торговли молочной продукции на территории Кабардино-Балкарской Республики является конкурентным. Действия общества по указанию на упаковке молока «Горянка» недостоверной информации о составе продукта представляют ответчику ничем не обоснованные преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими участниками товарного рынка.

Доводы общества о недостоверности сведений в отчете и ошибочности содержащихся в нем выводов, надлежащими доказательствами не подтверждены.

Ссылка на различие в текстах, имеющихся в деле оригинала и копии отчета, не принимается во внимание. Информационные части документов идентичны по своему по содержанию и противоречащих сведений не содержат. Отсутствие на оригинале указания должности лица, подписавшего отчет, при наличии такого указания в копии (заместитель начальника управления), равно как и отсутствие даты составления документа в копии, при наличии такого реквизита в оригинале (04.08.2023), не обесценивает доказательственные свойства документа. Представленные документы позволяют установить должностное лицо, подписавшее отчет и дату его изготовления.

Ссылки общества на результаты испытаний, проведенных в рамках усиленного лабораторного контроля (протоколы от 13.04.2022, № 1271, от 14.04.2022 №1290, от 19.04.2022 № 1451, от 20.04.2022 № 1371, от 22.04.2022 № 1521, от 22.04.2022 № 1522, от 26.04.2022 № 1562, от 28.04.2022 № 1590, от 29.04.2022 № 1634, от 29.04.2022 № 1665), не опровергают достоверность лабораторных исследований, результаты которых отражены в протоколах от 15.03.2022 № 01436 и от 10.04.2023 № 02704.

Следует также учесть, что режим усиленного лабораторного контроля введен непосредственно после выявления в марте 2022 года допущенных обществом нарушений, при этом пробы отбирались непосредственно у общества с продукции, изготовленной в течение непродолжительного периода времени (с 08.04.2022 по 28.04.2022). Результаты этих проверок свидетельствуют лишь о том, что в этот период произведенная обществом молочная продукция соответствовала нормативным требованиям (ТР ТС 033/2013).

Таким образом, собранными по делу доказательствами подтверждается совокупность условий для вывода о нарушении обществом запрета, установленного пунктом 1 статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ.

То обстоятельство, что по факту выявленных нарушений общество и хозяйствующие субъекты не привлекались к административной ответственности, само по себе не опровергает факт допущенных обществом нарушений законодательства о защите конкуренции.

Выводы суда о том, что спорную продукцию общество не изготавливало для реализации и не реализовывало на товарном рынке, фактически оказывало услуги по переработке сырья на основании договора от 01.10.2021 № 30/ТКНМК, нельзя признать обоснованными. 

Из обстоятельств дела видно, что в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе общество соответствующие доводы не приводило, на изготовление продукции для контрагента не ссылалось, договор от 01.10.2021 № 30/ТКНМК в антимонопольный орган не представляло.

Напротив, в ответном письме (исх. № 30 от 17.03.2023) на предупреждение от 03.03.2023 № 06/696 указало, что им проведена тщательная проверка соблюдения технологического процесса на всех этапах производства продукции. По результатам проведенных проверочных мероприятий никаких нарушений не выявлено. В обществе функционирует аккредитованная производственная лаборатория, осуществляющая постоянный лабораторный контроль, что обеспечивает производство и реализацию только качественной продукции. Реализация продукции с указанием на упаковке недостоверной информации исключена (т. 2 л. д. 1).

Копию договора от 01.10.2021 № 30/ТКНМК общество впервые представило в ходе судебного разбирательства (26.02.2024), при этом фактическое исполнение сделки документально не подтвердило. Доказательства передачи сырья исполнителю (г. Нальчик), готовой продукции со сроком годности 14 суток (следует из письма исх. № 30 от 17.03.2023) – заказчику (г. Москва), а также проведения расчетов за оказанные услуги (выполненные работы), в деле отсутствуют.

По сведениям из ЕГРЮЛ руководителем ООО «НМК» (исполнитель по договору) является ФИО3, учредителями – ФИО4, ФИО5, Якубова Мелиса Шамсудиновна, ФИО7, ФИО8; единственным учредителем ООО ТК «НМК» (заказчик по договору) является ФИО9. 

Данные обстоятельства свидетельствуют об аффилированности обществ (наличии возможности для создания формального документооборота). 

Доказательства реального исполнения сделки не представлены.

С учетом изложенного, оспариваемые акты управления приняты при наличии к тому правовых оснований.

Решение и предписание антимонопольного органа соответствуют законодательству, права и законные интересы общества не нарушают.

Нарушений, которые могли бы повлиять на правильность вынесенного решения, со стороны антимонопольного органа не допущено.

Поскольку суд первой инстанции надлежащим образом не исследовал и не оценил фактические обстоятельства дела, решение от 15.04.2024 подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 15.04.2024 по делу № А20-4924/2023 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Нальчикский молочный комбинат» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                 Е.Г. Сомов

 

Судьи:                                                                                                          И.Н. Егорченко

 

М.У. Семенов