Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-128514/19-154-1148

г. Москва

06 сентября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 сентября 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению заявителя (истца): АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (117312, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 01.04.2005) к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 06.04.1999, адрес: 107078, 

<

...>)

Третье лицо: ЖСК «ТАЕЖНЫЙ» (129337, 

<

...> Д, 4, СТР. 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.12.2002, ИНН: 

<

***>), ПАО "МОЭСК" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115114, 

<

...>, дата регистрации: 01.04.2005)

о признании незаконными решения и предписания от 09.04.2019 по делу № 1-10-1615/77-18

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 15.03.2019 № 97-07-892; от ответчиков: ФИО3, доверенность от 15.04.2019 № 03-21;

от третьих лиц: 1. ЖСК «ТАЕЖНЫЙ» - не явился, извещён; 2. ПАО "МОЭСК" - не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

АО «Мосэнергосбыт» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, Московское УФАС России) от 09.04.2019 по делу № 1-10-1615/77-18.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ЖСК «ТАЕЖНЫЙ» и ПАО «МОЭСК» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания решения и предписания Московского УФАС России, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в антимонопольный орган поступило заявление ЖСК «ТАЕЖНЫЙ» о нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение от 09.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1-10-1615/77-18, которым в действиях Заявителя установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как следует из указанного решения, Заявителем допущено злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем выставления счета от 31.10.2015 № Э-61-50621 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 05.10.2015 № БУ/38/СВОРУ-МУЭ-Ю, рассчитанной исходя из неверных значений объема безучетно потребленной электрической энергии Объектом ЖСК «Таёжный», определенных в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг, значений периода безучетного потребления при наличии сведений о дате предыдущей проверки (акт допуска приборов учета в эксплуатацию от 08.04.2014 № 503) и совершения действий по понуждению к оплате указанного счета путем направления в адрес потребителя уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии от 15.09.2017 № 19563, что привело к ущемлению интересов ЖСК. Также антимонопольным органом установлено, что Заявитель при имеющейся возможности не внес корректировки в составленные акты.

На основании указанного решения Заявителю выдано предписание от 09.04.2019 по делу № 1-10-1615/77-18

Не согласившись с указанными решением и предписанием, АО «Мосэнергосбыт» обратилось в суд с соответствующими заявлениями.

В обоснование заявленных требований Заявитель ссылается на вступившие в законную силу судебные акты о взыскании с абонента суммы задолженности, рассчитанной на основании составленных актов проверки, а также о взыскании сетевой организации указанной суммы с Заявителя, полагает, что указанные акты имеют для органа обязательную силу в соответствии со ст. 16 АПК РФ.

Также Заявитель ссылается на п. 4 Конституционного Суда РФ от 17.032009 № 5-П, согласно которому преодоление судебного решение путем принятия административным органом юрисдикционного акта является нарушением судебных гарантий прав и свобод.

Помимо изложенного Заявитель ссылается на разъяснения ФАС России, оформленные письмом от 09.06.2018 № ИА/43061/18, согласно которым споры, возникающие по вопросу определения объема энергии, носят гражданско-правовой характер.

Отказывая в удовлетворении требований АО «Мосэнергосбыт», суд указывает следующее.

Как следует из фактических обстоятельств настоящего дела, энергоснабжение многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> (далее по тексту — МКД, Объект), осуществляется на основании договора энергоснабжения от 11.03.2014 № 97600361, заключенного между АО «Мосэнергосбыт» и ЖСК «Таёжный» (далее по тексту - Договор).

Учет потребленной электрической энергии производился на основании данных, в том числе прибора учета № 10002526 (акт ввода в эксплуатацию от 08.04.2014 № 503).

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила № 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация произвела 05.10.2015 проверку Объекта.

В результате данной проверки был составлен акт о безучетном потреблении от 25.10.2015 № БУ/38/СВОРУ-МУЭ-Ю.

Согласно данному акту период безучетного потребления электрической энергии Объектом определен равным году, а именно с 06.10.2014 по 05.10.2015.

Вместе с тем антимонопольным органом было установлено, что указанный период определен Заявителем в нарушении порядка, установленного Основными положениями.

Так, согласно п. 172 Основных положений проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно представленным материалам дела предшествующая проверка приборов учета абонента на объекте была проведена АО «Мосэнергосбыт» 11.03.2014.

В силу п. 195 Правил № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно положениям названного пункта, проверка приборов учета по объекту 1 должна была проводиться в 2015 году не позднее 11.03.2015, однако в установленный срок данная проверка не проводилась.

Таким образом, в соответствии с пунктом 172 Основных положений период безучетного потребления должен быть установлен с момента последнего дня срока проведения проверки прибора учета до момента выявления безучетного потребления, то есть с 11.03.2015 по 05.10.2015.

Невыполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком своих обязанностей по проведению плановых проверок приборов учета абонентов, возложенных на них Основными положениями, не может нести негативные последствия для потребителя в виде применения максимально возможного периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии, равного одному году

В настоящее время законодательством в области электроэнергетики прямо предусмотрена необходимость проведения рассматриваемых проверок ежегодно.

Годичный срок, предусмотренный Правилами № 442, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучетного (бездоговорного) потребления, но не свидетельствует о праве сетевой организации применять его к порядку определения периода безучетного потребления без наличия на то соответствующих оснований, не проводя обязательных проверок несколько лет.

Применяя именно такой срок безучетного потребления, электросетевая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода о безучетном потреблении.

В то же время, в силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется. В этой связи сетевая организация пыталась извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения.

Учитывая вышеизложенное, антимонопольным органом обоснованно установлено, что ПАО «МОЭСК» неверно определило период безучетного потребления электрической энергии Объектом, что привело к выставлению Заявителем неверно рассчитанного счета на оплату.

Кроме того, рассчитывая количество часов безучетного потребления электросетевая организация нарушила порядок расчета, не применив специальные правила расчета объема с поставщиками коммунальных услуг.

В силу п. п. 194 и 195 Правил № 442 количество часов в определенном периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8760 часов.

В соответствии с п. 68 Правил № 442 исполнитель коммунальной услуги по электроснабжению заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с Правилами № 442, а также Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 № 124 (далее — Правила № 124).

В свою очередь, Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее — Правила № 354) в соответствии со ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее — ЖК РФ) регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии.

Как указывалось выше, ЖСК «Таежный» является исполнителем коммунальных услуг и приобретает электрическую энергию у заявителя для предоставления коммунальной услуги собственникам многоквартирного дома.

Согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами № 124.

В соответствии с пунктом 184 Основных положений определение объемов потребления электрической   энергии   потребителями   коммунальной   услуги   по   электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг.

По смыслу пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учёта или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

Таким образом, с учетом положений указанных норм права, количество электроэнергии, отпущенной в дом, подлежит определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления. При этом в случае нарушения учета потребляемого ресурса его объем надлежит определять исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления.

Таким образом, приведенной нормой установлены четкий механизм и порядок расчетов за коммунальные услуги при отсутствии приборов учета.

Порядок расчетов исполнителей коммунальных услуг, коим в рассматриваемом случае выступает Учреждение, с собственниками помещений в многоквартирных жилых домах и с гарантирующими поставщиками (в рассматриваемом случае — с заявителем) урегулирован специальными нормами жилищного законодательства.

В свою очередь, в силу ст. 9 ЖК РФ к жилищным отношениям, связанным с предоставлением коммунальных услуг, внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство только с учетом требований, установленных ЖК РФ.

Такой правовой подход направлен на повышенную защиту собственников помещений в многоквартирных жилых домах в целях соблюдения прав последних в сфере жилищных правоотношений и реализации конституционного права на жилище.

Таким образом, рассматриваемые правоотношения урегулированы нормами гражданского, жилищного и антимонопольного законодательства.

Учитывая высокую концентрацию в этих правоотношениях публично-правовых элементов (государственное регулирование поведения исполнителя коммунальных услуг и гарантирующего поставщика, наличие у последнего доминирующего положения, значимость коммунального ресурса, необходимость соблюдения конституционных прав граждан), довод заявителя о возможности разрешения всех спорных вопросов (в том числе связанных с расчетами) исключительно частно-правовыми механизмами (то есть по условиям договора энергоснабжения и путем обращения с иском в суд), представляется ошибочным.

Специфика рассматриваемых правоотношений ограничивает свободу усмотрения энергосбытовой организации, на которой последняя настаивает. Таким образом, при расчетах с третьим лицом заявитель был обязан применять положения жилищного законодательства (Правил № 124 и Правил № 354).

В свою очередь, размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется по нормативам потребления в соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306.

Так, согласно ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 184 Правил № 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

По смыслу п. 19 упомянутых Правил собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учета или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

Таким образом, как правильно указано антимонопольным органом и вопреки утверждениям заявителя, количество электроэнергии, отпущенной в дом, подлежало определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления.

При этом в случае нарушения учета потребляемого ресурса его объем надлежит определять исходя из нормативов, установленных компетентным органом. Как верно отмечено антимонопольным органом, применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами, в том числе, по правилам п. п. 195, 196 Правил № 442, то есть с использованием максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества часов использования мощности в расчетном периоде, прямо противоречит специальным нормам жилищного законодательства, которым заявителю надлежало руководствоваться в рассматриваемом случае.

Нормы жилищного законодательства, регулирующие рассматриваемые правоотношения, носят специальный характер. Довод заявителя о том, что он применял порядок, установленный п. п. 195 и 196 Правил № 442 по аналогии, обоснованный ссылкой на ст. 6 ГК РФ, является безосновательным.

В силу ч. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2 ст. 6 ГК РФ). Таким образом, основанием для применения законодательства по аналогии является как наличие законодательного пробела (а также обычаев), так и необходимость соблюдения баланса сторон. В рассматриваемом случае такие основания отсутствуют.

Так, нормами жилищного законодательства (ЖК РФ, Правилами № 354 и Правилами № 124) прямо урегулированы случаи, наподобие рассматриваемому. Тем более спорным является применение к жилищным правоотношениям норм гражданского законодательства по аналогии. В то же время, примененный заявителем порядок нарушает права исполнителя коммунальных услуг, а также права неопределенного круга потребителей (собственников помещений в многоквартирном доме), поскольку в качестве основы для расчета за безучетное потребление энергосбытовой организацией приняты максимальная мощность энергопринимающих устройств и количество часов использования мощности в расчетном периоде.

Такой правовой подход, противоречащий жилищному законодательству, направлен на безосновательную маржинализацию прибыли энергосбытовой организации. В то же время, в силу ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения. Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая доводы заявителя с учетом разъяснений, приведенных в упомянутом постановлении, об отсутствии в г. Москве установленного норматива потребления при содержании общего имущества многоквартирного дома, следует признать, что обозначенное обстоятельство не может рассматриваться в качестве основания для применения заявителем порядка расчета объема и стоимости безучетного потребления (как максимально возможного).

Подобные действия представляют собой злоупотребление правом, наличие которого он выводит из положений договора. Между тем, требуя от потребителя погасить задолженность, энергосбытовая организация, как профессиональный участник товарного рынка и более сильная сторона в договоре, обязана подкрепить свои требования встречным добросовестным поведением, и в отсутствие норматива потребления в каждом конкретном случае проводить экономическую экспертизу (совместно с потребителем), которая могла бы лечь в основу соответствующих требований. Однако применение не подлежащей применению нормы (тем более по аналогии) к рассматриваемым правоотношениям недопустимо, а отсутствие норматива основанием для нарушения обозначенного запрета не является, поскольку это грубо нарушает права исполнителя коммунальных услуг и неопределенного круга потребителей.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что заявитель неверно определил объем безучетного потребления электрической энергии, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Так, АО «Мосэнергосбыт» осуществило действия, направленные на понуждение заявителя к скорейшей оплате стоимости безучетного потребления.

Письмом от 14.10.2015 № ИП/27-26112/15 АО «Мосэнергосбыт» вернуло в адрес ПАО «МОЭСК» акт о безучетном потреблении в связи с тем, что расчёт объёма безучётного потребления произведён исходя из допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода при наличии данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя.

Вместе с тем необходимо отметить, что согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии является коммерческой организацией, обязанной в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан следить за соблюдением прав абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках   правоотношений по передаче электроэнергии).

По договору энергоснабжения АО «Мосэнергосбыт» обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и АО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

В этой связи на гарантирующего поставщика возложена обязанность по соблюдению прав абонента при расчете стоимости оказанных услуг исполнителю коммунальной услуги в рамках заключенного договора энергоснабжения, в том числе в рамках осуществления расчета стоимости безучетного потребления, который в отношениях с исполнителем коммунальных услуг носит специальный характер.

Кроме того, по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик наделен всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией. Неоднократность самостоятельного осуществления гарантирующим поставщиком объема безучетного потребления подтверждена материалами настоящего дела, что полностью опровергает доводы АО «Мосэнергосбыт» о невозможности самостоятельной (без согласования с сетевой организацией) корректировки актов о неучтенном потреблении, в том числе расчетов объема безучетного потребления, осуществленных сетевой организацией.

При этом энергосбытовая организация в настоящем случае была осведомлена о некорректности произведенных ПАО «МОЭСК» расчетов, поскольку АО «Мосэнергосбыт» располагало информацией о статусе проверяемого лица и о дате последней, кроме того и самостоятельно проведенной, проверки прибора учета, однако не предприняло действий, направленных на восстановление прав абонента, и выставило последнему счет за безучетное потребление на основании представленных сетевой организацией данных, что привело к ущемлению интересов ЖСК «Таежный». Однако, АО «Мосэнергосбыт» на основании указанного акта и расчета объема безучетного потребления, произведенного сетевой организацией, при условии собственного несогласия с правильностью расчета, посчитало возможным в июле 2017 года выставить потребителю счет на оплату стоимости безучетного потребления и в целях побуждения к скорейшей оплате потребителем данного счета уведомило его об ограничении режима потребления электрической энергии, направив в его адрес уведомление о предстоящем ограничении.Так, АО «Мосэнергосбыт» осуществило действия, направленные на понуждение заявителя к скорейшей оплате стоимости безучетного потребления.

В связи с неоплатой заявителем счета от 31.10.2015 № Э-61-50621, в который была включена стоимость безучетного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 05.10.2015 № БУ/38/СВОРУ-МУЭ-Ю, АО «Мосэнергосбыт» направило в адрес ЖСК «Таёжный» уведомление от 15.09.2017 № 19563 об ограничении режима потребления электрической энергии.Таким образом, при выставлении счета гарантирующий поставщик применил неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии, произвел расчет объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектом ЖСК «Таёжный» в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг, а также совершил действия по понуждению ЖСК «Таёжный» к оплате счета от 31.10.2015 № Э-61-50621 на оплату безучетного потребления электрической энергии Объектом путём направления уведомления от 15.09.2017 № 19563 об ограничении режима потребления электрической энергии в отношении МКД.

В обоснование незаконности оспариваемого акта Заявитель ссылается на вступившие в законную силу судебные акты о правомерности взыскания требуемой суммы.

Однако данные доводы судом отклоняются как необоснованные по следующим основаниям.

Предметом рассмотрения настоящего судебного спора является законность и обоснованность решения антимонопольного органа, которым в действиях АО «Мосэнергосбыт» установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, в рамках рассмотрения дел, на которые ссылается Заявитель, не исследовался вопрос о нарушении Заявителем ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а потому отмена решения антимонопольного органа на основании вывода суда в результате рассмотрения гражданско-правового спора недопустима в связи со следующим.

В ходе рассмотрения дел, связанных с применением антимонопольного законодательства, и в целях обеспечения единообразных подходов к их разрешению судам следует руководствоваться в том числе разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30.

Согласно положениям названного Постановления антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам и предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в пункте 20 Постановления Пленума № 30. При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции, являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав). Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (часть 2 статьи 1, часть 1 статьи 17 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с учетом статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, принадлежит абоненту, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный Заявителем правовой подход в принципе исключает право потребителя добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям части 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством. Между тем, наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений.

При этом согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

При этом также стоит отметить правовую позицию, изложенную в Постановления Президиума ВАС РФ от 15.06.2014, вынесенного в рамках рассмотрения дела № А40-30884/03. В названном Определении суд указал, что в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда. Данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора».

Таким образом. Президиум ВАС РФ проводит грань между фактическими обстоятельствами дела и их правовой оценкой. Указывает, что последняя свойством преюдициальности не обладает, поскольку может меняться от дела к делу, что свидетельствует об обязанности суда оценивать действия Заявителя на предмет их соответствия антимонопольному законодательству, а не делать выводы об отсутствии нарушений Закона о защите конкуренции только на основании наличии оснований для взыскания с абонента выставленного счета.

На основании изложенного доводы Заявителя о наличии вступивших в силу судебных решений не свидетельствуют о незаконности оспариваемого акта.

Злоупотребление правом, запрещенное как общими нормами (ст. 10 ГК РФ), так и специальными (ст. 10 Закона о защите  конкуренции), заключается  (применительно к антимонопольным нарушениям) не в незаконных действиях, то есть не в осуществлении действий, не предусмотренных законом, а именно в злоупотреблении теми полномочиями, которые закон предусмотрел для субъекта гражданских правоотношений.

При этом лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, является субъектом не только частоправовых, но и публично-правовых, отношений. Суть антимонопольного нарушения составляет именно злоупотребление правом, которое состоит в превышении лицом, занимающим доминирующее положение, пределов осуществления этих прав.

В свою очередь, подобная линия поведения приводит к нарушению прав более слабой, зависимой стороны (абонента), что влечет, в конечном счете (как в рассматриваемом случае) для слабого субъекта материальные лишения, а для Заявителя неправомерный доход.

В рассматриваемом случае злоупотребление доминирующим положением состояло именно в создании для абонента таких условий, при которых он был вынужден заплатить Обществу денежную сумму, начисленную в отсутствие на то законных оснований.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая линию поведения гарантирующего поставщика с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, следует признать, что он использовал противоречащие интересам абонента способы извлечения прибыли, тем самым действовало с превышением допустимых пределов осуществления гражданских прав.

На основании изложенного следует согласиться с выводом антимонопольного органа в его действиях факта злоупотребления доминирующим положением подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Ссылки Заявителя на Постановление Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 № 5-П не могут служить основанием для отмены оспариваемого акта, поскольку вопреки доводам Заявителя оспариваемый акт не направлен на преодоление судебных решений по гражданско-правовым спорам, поскольку не разрешает по существу гражданский спор между абонентом о обществом.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчетов стоимости безучетного потребления.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном расчета объемов безучетного потребления. Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает довод заявителя о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Таким образом, оспариваемый акт направлен на не преодоление судебных решений, а потому не нарушает судебные гарантии прав и свобод, установленные Конституции.

Ссылки Заявителя на разъяснения ФАС России также не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения, поскольку данные разъяснения не являются нормативным правовым акта, в свою очередь, основанием для отмены акта государственного органа является только его противоречие закону, а не письмам государственного органа.

Ссылки Заявителя на правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенную в определениях от 15.08.2017 № 305-ЭС17-8232, от 02.04.2018 № 306-ЭС17-15156, также не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные акты не содержат в себе выводов, на которые ссылается Заявитель.

В целях оценки добросовестности действий гарантирующего поставщика антимонопольным органом были проанализированы судебные акты и хронология их принятия, а также сами действия АО «Мосэнергосбыт» вследствие участия в судебных спорах с абонентом и ПАО «МОЭСК», в связи с чем доводы гарантирующего поставщика признаны необоснованными ввиду следующего.

Так, настаивая на правомерности определения объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении, в том числе в отношении ЖСК «Таежный», 10.12.2015 ПАО «МОЭСК» в связи с несогласием АО «Мосэнергосбыт» с объемом оказанных сетевой организацией услуг по передаче электрической энергии (мощности) обратилось в суд о взыскании с АО «Мосэнергосбыт» стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (судебное дело № А40-240850/2015). Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2017 по указанному делу исковые требования ПАО «МОЭСК» удовлетворены.

Вместе с тем в июле 2017 года АО «Мосэнергосбыт» на основании акта о неучтенном потреблении, составленного ПАО «МОЭСК», выставило в адрес ЖСК «Таёжный» счет от 31.10.2015 № Э-61-50621 на оплату электрической энергии, с включённым объёмом безучетного потребления электрической энергии, определённым по вышеуказанному акту. Таким образом, счет был выставлен до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-240850/2015.

После выставления указанного счета, а именно 31.07.2017, АО «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЖСК «Таежный» задолженности по указанному счету, по сути отстаивая законность объема безучетного потребления, определенного ПАО «МОЭСК», что является прямо противоположенным позиции общества, занимаемой в рамках судебного спора с ПАО «МОЭСК».

Несмотря на данный факт, АО «Мосэнергосбыт» продолжило судебный спор с ПАО «МОЭСК», и 22.08.2017 обществом была подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2017 по делу № А40-240850/2015.

В то время как решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017 по делу № А40-140633/2017 исковые требования АО «Мосэнергосбыт» в части взыскания задолженности с ЖСК «Таежный» по акту о неучтенном потреблении удовлетворены.

После удовлетворения исковых требований АО «Мосэнергосбыт» в рамках судебного спора о взыскании задолженности с ЖСК «Таежный» суд апелляционной инстанции, разрешая спор между АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», постановлением от 25.05.2018 отменил решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2017 по делу № А40-240850/2015 в части и отказал в удовлетворении требований ПАО «МОЭСК» к АО «Мосэнергосбыт» по акту, составленному в отношении ЖСК «Таежный», указав на невозможность расчета безучетного потребления исполнителем коммунальных услуг в порядке, определенном Основными положениями.

* Вместе с тем даже после вступления в силу судебного решения по данному делу АО «Моэснергосбыт» вновь отстаивало обратную позицию, не отказавшись от своих требований к ЖСК «Таежный». Девятый арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение первой инстанции по делу № А40-140633/2017, в соответствии с которым были взысканы денежные средства с ЖСК «Таежный» в пользу АО «Мосэнергосбыт». Решение вступило в законную силу 04.06.2018.

Таким образом, вопреки наличию сведений о статусе своего абонента - ЖСК «Таежный» как исполнителя коммунальных услуг, вопреки вступившему в силу судебному решению по делу № А40-240850/2015 (постановление апелляционной инстанции от 25.05.2018) АО «Мосэнергосбыт», будучи гарантирующим поставщиком и обязанным в связи со своим особым статусом действовать в интересах потребителя, напротив, активно совершало действия, направленные на ущемление интересов ЖСК «Таежный».

В свою очередь, разрешая спор между ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» по делу № А40-240850/2015, 05.10.2018 судом кассационной инстанции принято постановление об отмене постановления суда апелляции, направления дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию, в том числе в связи с тем, что судом апелляционной инстанции не было учтено, что в отношении ЖСК «Таежный» вступил в законную силу судебный акт о взыскании и оплате в пользу АО «Мосэнергосбыт» стоимости безучетного потребления электрической энергии по делу № А40-140633/2017.

Таким образом, фактически гарантирующим поставщиком была самостоятельно создана правовая неопределенность как в собственном положении, так и в правовом положении абонента, поскольку АО «Мосэнергосбыт» в судах в рамках одних и тех же обстоятельств доказывалась разная правовая позиция, в то время как позиция судов сведена к недопустимости таких противоречий и принятия противоположенных судебных актов.

При этом антимонопольный орган обращает внимание на то, что несмотря на отсутствие вступившего в законную силу судебного акта о легитимности расчета объема безучетного потребления ЖСК «Таежный» в порядке пункта 195 Основных положений, АО «Мосэнергосбыт» инициировало судебный спор с абонентом о взыскании начисленных ему по этому судебному акту денежных средств, фактически настаивая на законности их начисления и необходимости взыскания с абонента. Указанные действия гарантирующего поставщика с очевидностью свидетельствуют о его заинтересованности во взыскании таких денежных средств с абонента с целью легитимизации своих действий.

Оценивая действия энергосбытовой организации, в рассматриваемом случае ей не были предприняты все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым общество состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем Комиссия приходит к выводу о незаконности действий АО «Мосэнергосбыт», что свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства, вопреки его утверждению об обратном.

Таким образом все приведенные заявителями доводы не свидетельствует о незаконности оспариваемых актов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана Заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительным в контексте ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемые решение и  предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о защите конкуренции и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Мосэнергосбыт» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                           А.В. Полукаров