АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39;

http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А57-27973/2023

02 мая 2024 года

город Саратов

Резолютивная часть решения оглашена 25 апреля 2024 года  

Полный текст решения изготовлен 02 мая 2024 года

 

            Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Викленко Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гаджимурадовым Э.А., рассмотрев в открытом судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению  ПАО Банк «ФК Открытие», ИНН 

<

***>

о признании незаконным и отмене решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 09.08.2023 по делу №064/05/18- 973/2023

заинтересованные лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области,

3-е лицо - ФИО1,

при участии в заседании:

УФАС по Саратовской области - ФИО2, по доверенности,

остальные лица - не явились, извещены, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ПАО Банк «ФК Открытие», ИНН 

<

***>, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 09.08.2023 по делу №064/05/18- 973/2023.

 В порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 25.04.2024 г., 10 час. 45 мин., после которого рассмотрение дела продолжено.

Участники процесса извещены о времени и месте рассмотрения дела по правилам ст.ст.121-123 АПК РФ.

            Изучив материалы дела, суд установил следующее.

       В Саратовское УФАС России поступило заявление ФИО1 от 30.06.2023 вх.№ 5482/23 от 06.06.2023 о распространении на адрес электронной почты о адреса «Банк Отбытие» (bank@open.ru) рекламных сообщений с нарушением требований законодательства о рекламе.

            Из заявления следовало, что 26 мая 2023 года в 19:31 на адрес электронной почты maksidoronin@yandex.ru, используемой заявителем, с адреса «Банк Открытие» (bank@open.ru) пришло письмо следующего содержания: «Максим, успейте скачать новое приложение для iPhone, чтобы управлять финансами онлайн - в нем есть все, к чему вы привыкли, это удобно и безопасно - мы проверили. Скачать приложение. Ваш банк «Открытие».

            Поступление указанной рекламы на электронную почту было подтверждено распечаткой с электронного почтового ящика.

             Антимонопольный орган признал названную рекламу распространенной в нарушение ст.18 Закона о рекламе без предварительного согласия абонента (адресата), в связи с чем, определением от 21.07.2023 г. возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе и установив событие правонарушения, вынес решение от 22.08.2023 г. № 064/05/18-973/2023 о признании рекламы: «Максим, успейте скачать новое приложение для iPhone, чтобы управлять финансами онлайн - в нем есть все, к чему вы привыкли, это удобно и безопасно - мы проверили. Скачать приложение. Ваш банк «Открытие» - не соответствующей требованию ч.1 ст.18 Закона о рекламе, а также предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

            ПАО Банк «ФК Открытие» оспорил названное решение по следующим основаниям:

            - направленное на адрес электронной почты письмо не является рекламой;

            - спорное письмо направлено при согласии клиента, что исключает в действиях Банка признаки нарушения Закона о рекламе;

            - антимонопольный орган не вправе был проводить проверку по заявлению физического лица.

            Антимонопольный орган придерживается позиции, изложенной в решении.

            Изучив доводы участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд приходит к следующему выводу.

            Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

            В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

            Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

            В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер сообщения.

            Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

            При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до её получателей. В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

            Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

            При этом в случае направления посредством сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

            Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

            Рассматриваемая реклама следующего содержания: «Максим, успейте скачать новое приложение для iPhone, чтобы управлять финансами онлайн - в нем есть все, к чему вы привыкли, это удобно и безопасно - мы проверили. Скачать приложение. Ваш банк «Открытие» не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

            Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваь, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

            Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Исходя из текста сообщения; следует, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

            Таким образом, информация, распространенная посредством СМС-сообщения на номер мобильного телефона +7-960- 815-34-94 и на электронную почту maksidoronin@yandex.ru, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

            Согласно ч.1 ст.5 Закона о рекламе - реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

            Доводы Банка о том, что названное сообщение не является рекламой не признаются обоснованными.

            С доводом Банка о том, что рассматриваемая информация является справочно- информационным материалом, Комиссия не соглашается ввиду следующего.

            Распространенная информация подпадает под понятие «реклама», поскольку обладает всеми ее признаками:

            - распространена путем использования сетей электросвязи (на адрес электронной почты maksidoronin @ yandex. ru);

            - является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и нб является персонифицированной (приложением Банка может воспользоваться любой желающий):

            При направлении сообщения в тексте рекламы присутствует имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

            Однако обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

            При этом в случае направления на адрес электронной почты информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

            Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования направлена на привлечение внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем (хозяйствующий субъект - Банк Открытие) и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке; объектом рекламирования выступает товар (услуги) -мобильное приложение ПАО Банк «ФК Открытие».      

            Рассматриваемая информация формирует и поддерживает потребительский интерес к данному товару — новое приложение для iPhone, целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги). Такая информация в том числе, направлена на положительное выделение услуг ПАО Банк «ФК Отбытие» и стимулирование потенциальных потребителей рекламы к обращению именно к данному хозяйствующему субъекту, а значит, направлена на продвижение на рынке.

            Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и. закрепить его образ в памяти потребителя.

            Таким образом, данная информация является рекламой.

            В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

            При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

            При этом, под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.         Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

            Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

            Согласно поступившему заявлению физического лица - владельца адреса эл. почты maksidoronm@vandex.ru. он 15 мая 2023 года обратился в отделение ПАО «Банк Открытие» в г. Саратове с письменным заявлением о прекращении обработки персональных данных и прекращении рекламных рассылок в его адрес. 

            16 мая 2023 года им был получен ответ по СМС-сообщению о том, что заявление принято к сведению.

            Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи.

            При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера, владельца электронной почты.

            Названного согласия от ФИО1 получено Банком не было. 

            Таким образом, указанное сообщение обладает признаками рекламы и нарушает ч.1 ст.18 Закона о рекламе.         

            Доводы Банка о том, что спорное письмо направлено при согласии клиента, что исключает в действиях Банка признаки нарушения Закона о рекламе, не принимается судом в качестве обоснованного.

            Судом установлено, что между ПАО «БИНБАНК» и ФИО1 M.A 06.07.2018 заключен договор банковской карты. Договор закрыт 07.04.2020.

            26.10.2011 произошла реорганизация в форме присоединения ПAO «БИНБАНК» и АО «БИНБАНК Диджитал» к ПАО Банк «ФК Открытие».

            Подписав договор, ФИО1 в пункте 8 выразил согласие на представление от Банка, партнеров Банке,, а также иными юридическими лицами рекламной информации посредством телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, электронных средств связи (включая смс-сообщения), а также почтовой и других средств связи.

            Впоследствии ФИО1 обратился с заявлением об отказе от рекламных рассылок (заявление от 15.j05.2023), о чем Банком было зарегистрировано обращение 23-05-09657.

            Таким образом, на момент распространения рассматриваемой рекламы у Банка отсутствовало предварительное согласие абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

            На основание изложенного, Банк распространил рекламу без предварительного согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

            Доводы Банка о том, что  антимонопольный орган не вправе был проводить проверку по заявлению физического лица также не признаются обоснованными.

            Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1)                  федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2)                  возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.      

            Согласно п.4 ч.3 ст.1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» для целей данного Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

            На основании изложенного, действие Постановления Правительства РФ от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и.осуществления государственного контроля (надзора), муниципального, контроля» не распространяется на порядок возбуждения и рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

            Основанием для возбуждения дела № 064/05/18-973/2023 послужило заявление ФИО1 от 30.05.2023 (вх. № 5482/23 от 06.06.2023), что соответствует Закону о рекламе.

Руководствуясь статьями 110,  167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене решения комиссии УФАС по Саратовской области от 09.08.2023 г. по делу № 064/05/18-973/2023 – отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке ст.ст. 257-259 АПК РФ путем подачи через Арбитражный суд Саратовской области апелляционной жалобы в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента принятия решения, в порядке ст.ст. 273-276 АПК РФ путем подачи через Арбитражный суд Саратовской области кассационной жалобы в Арбитражный суд Поволжского округа в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу.

 

Судья Арбитражного

суда Саратовской области                                                                    Т.И. Викленко