СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                         Дело № А27-30123/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2020 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.В. без применения средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Кемерово (№ 07АП-10366/2020) на решение от 18.09.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-30123/2019 (судья Куликова Т.Н.)

 по иску общества с ограниченной ответственностью «СибДорСтрой», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к администрации города Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным отказа от исполнения муниципального контракта и взыскании 1 606 083 руб. 26 коп. задолженности, 78 357 руб. 07 коп. неустойки.

Третье лицо: муниципальное бюджетное учреждение «Жилкомцентр», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СибДорСтрой» (далее - общество) обратилось в суд с иском в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к администрации города Кемерово (далее – администрация) о признании незаконным отказа от исполнения муниципального контракта и взыскании 1 606 083 руб. 26 коп. задолженности, 78 357 руб. 07 коп. неустойки, в том числе по день фактической оплаты задолженности.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: муниципальное бюджетное учреждение «Жилкомцентр».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, признано незаконным решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № ф.2019.207305 от 26.04.2019, выраженное в письме №07-01-07/4014 от 09.12.2019.

С администрации города Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибДорСтрой» взыскано 1 606 083 руб. 26 коп. задолженности, 59 384 руб. 93 коп. неустойки по состоянию на 11.09.2020,  а также 31 991 руб. 86 коп.  расходов по уплате государственной пошлины, с начислением  неустойки  в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от суммы долга 1 606 083 руб. 26 коп. (или её остаток) за каждый день просрочки, начиная с 12.09.2020 и по день фактического исполнения обязательства, в удовлетворении остальной части требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась с апелляционной жалобой, просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела.

В обоснование к отмене судебного акта указывает на то, что различие в показателях проб свидетельствуют о  нарушении производства работ и неоднородности асфальтобетонного покрытия.

Податель жалобы ссылается на то, что обществом не представлены доказательства устранения выявленных дефектов; считает необоснованным вырубки всего одной пробы для проведения экспертизы.

Апеллянт ссылается на то, что арбитражным судом неверно определен срок начисления пени, поскольку пунктом 3.9 определено, что оплата осуществляется заказчиком только за фактически выполненные работы.

Общество в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.04.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён муниципальный контракт № ф.2019.207305 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство в срок до 05.07.2019 выполнить работы по ремонту  по благоустройству дворовой территории многоквартирных домов, расположенных по адресу: 

<

...>

По результатам предъявления истцом работ к приемке, в июле 2019 года отобраны пробы асфальтобетонного покрытия дворовой территории, согласно протоколам испытаний сделан  вывод о ряде несоответствий качества покрытия  требованиям строительных норм и правил.

В августе 2019 года истцом с контролирующим лицом проведены повторные пробы асфальтобетона, по результатам исследования которых указано на соответствие покрытия строительным нормам и правилам.

В октябре 2019 года общественным советом партийного проекта «Безопасные дороги» произведена вырубка проб асфальтобетона в целях проверки качества, согласно акту проверки асфальтобетонное покрытие имеет отклонение по водонасыщению.

Заказчиком направлен отказ от приёмки работ от 25.11.2019 (том 1 л.д. 76), мотивированный некачественным выполнением подрядчиком работ, что установлено в результате отбора образцов проб покрытия в июле и октябре 2019 года.

09.12.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта  в связи с выполнением работ с ненадлежащим качеством (том 1 л.д 85).

Отказ в приемке выполненных работ, и несогласие с  мотивами одностороннего отказа от исполнения контракта послужило истцу основанием обращения в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик, реализуя право на отказ от исполнения контракта, действовал без должного учета прав и законных интересов другой стороны.

При наличии доказательств выполнения работ надлежащего качества, суд первой инстанции посчитал, что отказ заказчика от исполнения контракта представляется избыточным.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в связи со следующим.

Между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу положений статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Условиями контракта предусмотрено право одностороннего отказа заказчика от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Принимая решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, заказчиком было указано на выполнение работ в части верхнего и нижнего слоя асфальтобетонного покрытия  с ненадлежащим качеством (акты №4, №5, №6 от 01.10.2019).

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных обществом работ, судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено  экспертам общества с ограниченной ответственностью «Сибирское экспертное объединение» ФИО4, ФИО5 и ФИО6.

Исходя из экспертного заключения и пояснений эксперта, работы и асфальтобетонное покрытие, отраженные в актах приёмки выполненных работ №4, №5, №6 от 01.10.2019 соответствуют условиям муниципального контракта №Ф.2019.207305 от 26.04.2019, техническому заданию, обязательным нормам и правилам, предъявляемым к  данному виду работ.

Экспертом в ходе проведения экспертизы было установлено, что суммарная толщина дорожной одежды 90 мм соответствует проекту/контракту. Отклонение толщины верхнего слоя составляет -5 мм, данное отклонение не превышает предельно допустимое значение согласно СП 82:13330.2016 п. 4.17. При благоустройстве территорий отклонения от проектных размеров не должны превышать: ±10%, но не более 20 мм - толщины слоев морозозащитных, изолирующих, дренирующих, а также оснований и покрытий всех видов. Нижележащие слои не обследовались в связи с отсутствием поставленных по ним вопросам. Просветы под контрольной рейкой не превышают 5 мм, что соответствует СП 82.13330.2016 п. 4.17. под трехметровой рейкой на основаниях и покрытиях из асфальтобетона допускается просвет: - 5 мм. На покрытии не обнаружено раковин, участков с избыточным или недостаточным содержанием битума. Текстура покрытия однородная, сопряжения смежных полос не просматриваются. Участков с загрязнением от луж и скоплений воды не обнаружено. По визуально-контролируемым параметрам покрытие соответствует СП 78.13330.2012 п. 12.3.13 Обнаруженные на покрытии или основании после окончания укатки участки с дефектами (раковины, участки с избыточным или недостаточным содержанием битума и пр.) должны быть вырублены; края вырубленных мест смазаны битумом или битумной эмульсией, заполнены асфальтобетонной смесью и уплотнены. Соответствует СП 82.13330.2016 п 6.1 Покрытия внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны обеспечивать отвод поверхностных вод, не должны быть источниками грязи и пылить в сухую погоду. Материал поверхности покрытия и его структура должны обеспечивать необходимые сцепные свойства, поверхность мощения не должна быть скользкой при любых погодных условиях. Протоколы лабораторных испытаний предоставлены в Приложении 3. Фактическое значение водонасыщения в верхнем слое покрытия составляет 11,9% (допуск не более 5,0); коэффициент уплотнения 0,98 (допуск не менее 0,93). Водонасыщение в нижнем слое покрытия составляет 9,2% (допуск не более 10,0 согласно ГОСТ 9128-2013, так как слой покрытия пористый); коэффициент уплотнения 0,95 (допуск не менее 0,93). По физико-механическим свойствам слои асфальтобетонного покрытия соответствуют СП 82.13330.2016 п 6.15 Коэффициент уплотнения покрытия из горячей или теплой асфальтобетонной смеси должен быть через 10 суток после уплотнения не менее 0,93; водонасыщение - не более 5%.

Ссылка апеллянта на необоснованность вырубки всего одной пробы для проведения экспертизы, признается несостоятельной, поскольку согласно СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III -10-75 (с Изменениями N 1,2)6.15 «Для определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 м». 

Маралами дела подтверждено, что общая площадь асфальтобетонного покрытия проездов и парковок дворовых территорий ул. Черемховская, 2, ул. Черемховская, 4, ул. Инициативная, 23 составляет 1772,9 кв.м.

Учитывая изложенное, взятие экспертом для вырубки одной пробы для проведения экспертизы не противоречит действующему законодательству и осуществлено в рамках СП 82.13330.2016.

Более того, из экспертного заключения, приложенных фотографий также следует, что экспертом производился контроль ровности покрытия рейкой (не реже чем через каждые 100 метров (пункт 4.11 СП 78.13330.2012), экспертом не установлено просветов, превышающих допустимые 5 мм.

Правильность данных выводов посредством представления иных доказательств лицами, участвующими в деле, не оспорена.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ).

Экспертное заключение является полным, мотивированным, обоснованным, содержит в себе полное описание хода проведенного исследования, не оспорено сторонами с приведением должных мотивов, ходатайств о назначении повторной экспертизы ответчиком не заявлено, поэтому правомерно принято судом во внимание при разрешении спора по существу.

Доказательства недостоверности документации, а, соответственно, и основанных на ней выводов экспертов, в материалах дела отсутствуют.

Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Закона N 73-ФЗ, обществом не приведено.

Кроме того, оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось. Каких-либо неясностей в выводах эксперта судом первой инстанции установлено не было. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами, приложенными к экспертному заключению. Каких-либо нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции (мотивы выше) не установлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции принял во внимание указанное экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу (статья 68 АПК РФ), оценив его в совокупности и взаимной связи с другими имеющимися в материалах обособленного спора доказательствами.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств наличия обоснованных мотивов отказа заказчика от подписания актов приемки выполненных работ, суд апелляционной полагает акты приемки выполненных работ, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, надлежащими доказательствами выполнения истцом и принятия ответчиком работ по спорному договору на заявленную сумму.

Таким образом, учитывая отсутствие доказательств наличия выполненных работ с ненадлежащим качеством, установив факт выполнения обществом работ, качество которых признано соответствующим условиям контракта, а также строительным нормам и правилам, апелляционный суд, руководствуясь положениями статей 711, 720, пункта 4 статьи 753, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходит из того, что односторонний отказ от исполнения контракта № ф.2019.207305 от 26.04.2019 является неправомерным, на основании чего арбитражным судом правомерно удовлетворены исковые требования в размере 1 606 083 руб. 26 коп.

Установив в ходе рассмотрения дела факт нарушения ответчиком своих обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для применения к ответчику предусмотренной договором ответственности.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 10.2 контакта предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Поскольку, срок исполнения обязательств, установленный контрактом, ответчиком нарушен, истец в соответствии с пунктом 10.2 контакта начислил ответчику неустойку.

Суд первой инстанции, установив необоснованность даты начала начисления пени, исходил из того, что неустойка подлежит начислению с 26.12.2019 по 11.09.2020 и полежит взысканию в размере 59 384 руб. 93 коп.

Доводы жалобы о том, что судом неверно определен срок начисления пени, поскольку пунктом 3.9 определено, что оплата осуществляется заказчиком только за фактически выполненные работы, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку материалами дела подтверждено, что объем и качество выполненной подрядчиком работы соответствует условиям контракта и строительным нормам.

Таким образом, пункт 3.9 контракта при определении неустойки применению не подлежит.

Период и расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан арифметически верным.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.09.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-30123/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу администрации города Кемерово - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1 

Судьи

ФИО3

ФИО2