Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4459/2018

17 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 17 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Тищенко А.П., Швец Е.А.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: ФИО2,  представителя по доверенности от 08.05.2018; ФИО3, представителя по доверенности от 25.04.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представителя по доверенности от 16.05.2018 № 5/4050; ФИО5, представителя по доверенности от 21.11.2016 № 3/13418;

от Открытого акционерного общества «Хабаровское предприятие промышленного железнодорожного транспорта»: ФИО6, представителя по доверенности от 28.02.2018;

от Общества с ограниченной ответственностью «Золотые врата»: ФИО6, представителя по доверенности от 10.01.2018;

от Общества с ограниченной ответственностью «Трансойл»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 

на решение от  03.07.2018 по делу № А73-5275/2018

Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Манником С.Д

по  заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительными решения и предписания

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Трансойл»; открытое акционерное общество «Хабаровское предприятие промышленного железнодорожного транспорта»; общество с ограниченной ответственностью «Золотые врата»

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Дальневосточного территориального центра фирменного транспортного обслуживания структурного подразделения ЦФТО - филиала ОАО «РЖД» (далее – ОАО «РЖД», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Управления федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный орган)   от 25.01.2018 № 1 и предписание от 25.01.2018 № 1 по делу № 3-1/13.

К участию в деле привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Трансойл» (далее - ООО «Трансойл»), Открытое акционерное общество «Хабаровское предприятие промышленного железнодорожного транспорта» (далее – ОАО «Хабаровское ППЖТ»); Общество с ограниченной ответственностью «Золотые врата» (далее – ООО «Золотые врата»).

Решением суда от 03.07.2018 в  удовлетворении требований отказано по мотиву законности оспариваемых ненормативных актов управления и соблюдению прав общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «РЖД» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой указывает, что оно подлежит отмене по мотиву неполного выяснения всех обстоятельств спора, а также неправильным применением норм материального права, регулирующих спорные отношения. 

По мнению апеллянта, управлением при рассмотрении дела № 3-1/13 неверно истолкованы условия договора его участниками, ошибочно определены  географические границы вменяемого нарушения, а также допущены существенные процессуальные нарушения.

В ходе судебного разбирательства в апелляционной инстанции  представителями ОАО «РЖД» доводы жалобы  с учетом письменных дополнений и пояснений к ней от 18.09.2018 и 02.10.2018   поддержаны в полном объеме.

Представители антимонопольного органа выразили несогласие с  доводами  апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве и дополнениях к нему от 04.10.2018. 

Представитель ООО «Золотые врата» и ОАО «Хабаровское ППЖТ» отклонил доводы апелляционной  жалобы как несостоятельные по основаниям, указанным в отзывах,  просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «Трансойл», надлежащим образом извещенное  о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие; отзыв не представило.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось.

Определением апелляционного суда от 04.10.2018 приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта Верховного Суда Российской Федерации по делу № А65-2262/2017.

Исследовав  материалы дела с учетом дополнительно представленных доказательств, обсудив обоснованность доводов апелляционной жалобы  с учетом пояснений к ней,  отзывов и  возражений, выслушав участников процесса, апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, в соответствии с гарантийным письмом ООО «Трансойл» от 01.04.2016  ООО «Золотые врата» с 28.03.2016, в соответствии с письменными заявками, выполняет работы по подготовке под налив вагонов-цистерн, принадлежащих ООО «Трансойл» на праве собственности, аренды или ином законном основании, и формированию прямых отправительских маршрутов из подготовленных вагонов на путях необщего пользования, примыкающих к ст.Хабаровск-2 ДВЖД и принадлежащих на праве собственности ОАО «Хабаровское ППЖТ».

В целях выполнения  этих работ между названными юридическими лицами заключен договор транспортного обслуживания №07-16П со  сроком  действия с 11.03.2016 по 31.12.2017 с учетом продления от  30.11.2016.

В соответствии с пунктом 2 договора ОАО «Хабаровское ППЖТ» осуществляет для ООО «Золотые врата» подачу и уборку вагонов локомотивом ОАО «Хабаровское ППЖТ» к месту технического осмотра, экспедиционные операции и дополнительные услуги, в том числе услуги, связанные с маневровой работой по перестановке вагонов, по использованию подъездных путей ОАО «Хабаровское ППЖТ».

В свою очередь, между ОАО «Хабаровское ППЖТ» и ОАО «РЖД» заключен договор от 30.04.2007 № 296 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Хабаровское ППЖТ», примыкающего к ст. Хабаровск-2. 

В соответствии с этим договором осуществляется эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу, примыкающего к ст.Хабаровск-2 стрелочным переводом б/н к железнодорожному пути необщего пользования ПЧ-6, локомотивом перевозчика. Подача вагонов на железнодорожный путь необщего пользования производится по уведомлению. Сдаваемые на железнодорожный путь необщего пользования вагоны подаются локомотивом перевозчика на железнодорожные 1, 2, 3 выставочные пути владельца ст. «Сенная»; дальнейшее передвижение вагонов производится локомотивом владельца с расстановкой на места погрузки-выгрузки. Вагоны подаются контрагентам ОАО «Хабаровское ППЖТ», определенным в приложении № 1 договора № 296.

Дополнительным соглашением от 06.07.2016 к договору № 296 на основании письма ОАО «Хабаровское ППЖТ» от 11.03.2016 № 107 в приложение № 1 в список контрагентов ОАО «Хабаровское ППЖТ»  включено – ООО «Золотые врата».

Дополнительным соглашением от 28.12.2016 к договору № 296 на основании письма ОАО «Хабаровское ППЖТ» от 07.12.2016 № 534 в приложение № 1 в список контрагентов на 2017 год также включено  ООО «Золотые врата».

Вместе с тем, приказом Дальневосточного  территориального центра фирменного транспортного обслуживания ОАО «РЖД»   издан приказ от 10.12.2016  № 1313 о запрете оформления порожних цистерн собственности ООО «Трансойл» назначением на ст.Хабаровск-2 в адрес ООО «Золотые врата» в связи с отсутствием технических и технологических возможностей в соответствии с приказом Минтранса РФ от 07.07.2015 № 214.

Также 10.12.2016 издан приказ № 147 о запрете оформления порожнего подвижного состава (цистерн) со всех станций Дальневосточного региона назначением ООО «Трансойл» на ст.Хабаровск-2,  с момента получения и до отмены.

Не согласившись с действиями ОАО «РЖД» по изданию  вышепоименованных приказов, ООО «Золотые врата» обратилось в антимонопольный орган, что послужило основанием для  возбуждения  дела №3-1/13 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. 

По итогам рассмотрения дела управлением  вынесено решение от 25.01.2018 № 1, в соответствии с которым «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). 

На  основании данного  решения обществу  выдано предписание, которым последнее обязывалось  с момента получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, подобных действиям, признанным решением от 25.01.2018 № 1 по делу № 3- 1/13 нарушением антимонопольного законодательства (пункт 1); с целью выполнения пункта 1 настоящего предписания ОАО «РЖД» с момента получения настоящего предписания, при наличии обстоятельств, схожих с обстоятельствами, установленными в ходе рассмотрения дела № 3- 1/13, не допускать действий, направленных на запрет оформления порожних вагонов (цистерн) грузоотправителей (за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации) (пункт 2).

 Не согласившись с данными ненормативными актами управления, ОАО «РЖД»  оспорило их в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконными действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отказывая в заявленных требованиях, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Возражения заявителя жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Согласно части 1 статьи 10 Закон № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Частью 5 статьи 5 этого Закона определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся услуги по осуществлению железнодорожных перевозок.

Приказом ФАС России от 14.06.2005 № 121 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» ОАО «РЖД» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. При этом на рынке предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования общество имеет долю более 65%.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т «О включении (исключении) организаций в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте», общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Следовательно, вывод антимонопольного органа, поддержанный арбитражным судом, что  ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона №135-ФЗ  занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по осуществлению железнодорожных перевозок, признается обоснованным.

Относительно довода общества необходимости проведения управлением анализа  состояния конкурентной среды.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, используемый при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Согласно пункту 12.5 Порядка № 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Учитывая вышеустановленное, довод ОАО «РЖД»  в данной части правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как указывалось выше, положениями части  статьи 10 Закона 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением (возможности наступления) неблагоприятных последствий для интересов другого лица.

Как видно из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение   ООО «Золотые врата» о необоснованном издании ОАО «РЖД» приказов о запрете оформления порожних цистерн собственности ООО «Трансойл» назначением на ст.Хабаровск-2 в адрес ООО «Золотые врата» в связи с отсутствием технических и технологических возможностей.

ООО «Золотые врата» в 2016 году осуществляло предпринимательскую деятельность по выполнению работ по подготовке под налив вагонов-цистерн, принадлежащих ООО «Трансойл» на праве собственности, аренды или ином законном основании, и формированию прямых отправительских маршрутов из подготовленных вагонов на путях необщего пользования, примыкающих к ст. Хабаровск-2 Дальневосточной железной дороги, и принадлежащих на праве собственности ОАО «Хабаровское ППЖТ».

В соответствии со статьей 60 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее - Устав) отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Согласно статье 63 Устава подача, уборка вагонов локомотивом, принадлежащим перевозчику или владельцу железнодорожных путей необщего пользования, на не принадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования осуществляются с согласия владельца этих путей на условиях договоров, заключенных в соответствии с настоящим Уставом.

Правоотношения между ООО «Золотые врата» и ОАО «Хабаровское ППЖТ»  урегулированы договором транспортного обслуживания № 07-16П.

В свою очередь, правоотношения между ОАО «РЖД» и ОАО «Хабаровское ППЖТ» урегулированы договором от 30.04.2007 № 296 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Хабаровское ППЖТ», примыкающего к станции Хабаровск-2. Дополнительными соглашениями от 06.07.2016 и от 28.12.2016 к договору № 296 в приложение № 1 в список контрагентов ОАО «Хабаровское ППЖТ» включено  ООО «Золотые врата».

Таким образом, сам факт включения ООО «Золотые врата» в список контрагентов ОАО «Хабаровское ППЖТ» по договору № 296  для последующей подачи (уборки) ОАО «РЖД» вагонов, направляемых в адрес контрагента ОАО «Хабаровское ППЖТ» ООО «Золотые врата», в силу статьи 63 Устава ЖТ РФ является согласием владельца железнодорожных путей необщего пользования - ОАО «Хабаровское ППЖТ».

10.12.2016 обществом    издан приказ № 1313 о запрете оформления порожних цистерн собственности ООО «Трансойл» назначением на ст.Хабаровск-2 в адрес ООО «Золотые врата» в связи с отсутствием технических и технологических возможностей в соответствии с приказом Минтранса РФ № 214 от 07.07.2015, а также   издан приказ № 147, запрещающий  оформление  порожнего подвижного состава (цистерн) со всех станций Дальневосточного региона назначением ООО «Транс-Ойл» на ст.Хабаровск-2, АО «ПГК» на ст. Старый Ключ».

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о совершении ОАО «РЖД» при рассмотрении запросов-уведомлений на перевозку порожних вагонов-цистерн собственности ООО «Трансойл» в адрес ООО «Золотые врата» действий по получению согласия владельца железнодорожного пути необщего пользования - ОАО «Хабаровское ППЖТ» на прием вагонов ООО «Трансойл»  для временного размещения (отстоя), а также документов и сведений, свидетельствующих об отсутствии такого согласия ОАО «Хабаровское ППЖТ».

При этом  из  материалов  дела усматривается,  что  ООО «Золотые врата» дополнительным соглашением к договору № 296 от 06.07.2016 в приложение №1 договора № 296 включено в список контрагентов ОАО «Хабаровское ППЖТ» на 2016 год, что  свидетельствует о том, что ОАО «Хабаровское ППЖТ» уведомило ОАО «РЖД» о своем согласии согласовывать заявки-уведомления на перевозку порожних вагонов ООО «Трансойл», поступающих в адрес ООО «Золотые врата».

Указанный вывод также подтверждается тем, что в период до 10.12.2016 (даты издания приказов) порожние вагоны-цистерны собственности ООО «Трансойл» направлялись в адрес ООО «Золотые врата» для временного размещения (отстоя) на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ОАО «Хабаровского ППЖТ» без какой-либо процедуры согласования ОАО «РЖД» с ОАО «Хабаровское ППЖТ», кроме согласия ОАО «Хабаровское ППЖТ», указанного в приложении № 1 к договору № 296; а также тем, что, согласно сведениям, представленным ОАО «Хабаровское ППЖТ», ОАО «РЖД» производило и производит оформление и перевозку порожних вагонов и в адрес иных контрагентов, указанных в приложении № 1 к договору № 296.

Кроме того, антимонопольным  органом  установлено, что спорный приказы не связаны  с наличием/отсутствием получения ОАО «РЖД» согласия ОАО «Хабаровское ППЖТ» на прием вагонов ООО «Трансойл», поступающих в адрес ООО «Золотые врата» после издания соответствующих приказов и, следовательно, ущемление интересов ООО «Золотые врата», ОАО «Хабаровское ППЖТ» и ООО «Трансойл» в сфере предпринимательской деятельности путем отказов ОАО «РЖД» в оформлении порожних цистерн собственности ООО «Трансойл» назначением на ст. Хабаровск-2 в адрес ООО «Золотые врата»  будет продолжаться до отмены приказов ОАО «РЖД» от 10.12.2016 № 147 и № 1313, вне зависимости от соответствия поступившей от ООО «Трансойл» заявки-уведомления на перевозку порожнего вагона-цистерны в адрес ООО «Золотые врата» требованиям пункта 7 приказа Минтранс РФ от 07.07.2015 № 214, а также вне зависимости от цели перевозки указанного вагона-цистерны – «временного размещения» или «отстоя» на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ОАО «Хабаровское ППЖТ».

Апелляционная коллегия отклоняет довод  заявителя жалобы о том, что управлением и судом неверно истолкованы условия договора №296.

Из содержания гарантийного  письма ООО «Трансойл» № 20-ГП от 01.04.2016 видно, что отвечает требованиям глав 27 и 28 Гражданского Кодекса Российской Федерации, поскольку  является соглашением двух лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (статья 420 ГК РФ), является возмездным (статья 423 ГК РФ), между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе о предмете договора, цене (статья 432 ГК РФ).

Относительно проведения анализа состояния конкурентной среды.

Согласно части  1 статьи  4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» деятельность по оказанию услуг в сфере железнодорожных перевозок относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Объем анализа состояния конкуренции определяется  в  соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа. 

Анализ (обзор) состояния конкуренции на рынке услуг железнодорожных перевозок, проводимый в рамках рассмотрения дел по признакам нарушения статьи  10 Закона «О защите конкуренции» субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, включает этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка,  определение географических границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом  11.3 Порядка проведения анализа по итогам исследования составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор).

В соответствии с пунктом  1.5 Порядка при составлении аналитического отчета используется информация, полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, от органов государственной власти, юридических и физических лиц, хозяйствующих субъектов, данные иных источников. Указанная информация может составлять коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и не подлежит разглашению антимонопольным органом.

Согласно пункту 3.24 Административного регламента, к материалам дела приобщаются материалы проведенного анализа состояния конкуренции для ознакомления с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

В целях рассмотрения заявления ООО «Золотые врата» на действия ОАО «РЖД»  отделом контроля экономической концентрации  управления проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг железнодорожных перевозок порожних цистерн по путям общею пользования примыкающим к ст. Хабаровск-2 и подготовлен аналитический отчет в соответствии е Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным  Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220.

На основании изложенного,  судебная коллегия приходит к тому, что исследование проведено в объеме, соответствующем Порядку проведения анализа и необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В  соответствии с пунктом  3.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предварительное определение продуктовых границ товарного рынка проводится на основе: нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;  условий договора, заключенного в отношении товара;   общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

В ходе рассмотрения заявления ООО «Золотые врата»  антимонопольным органом установлено, что между заявителем (г. Хабаровск) и ООО «Трансойл» (г. Санкт-Петербург) достигнуто соглашение о подготовке вагонов под налив нефтепродуктов и проведению ООО «Золотые врата» работ по формированию прямых отправительских маршрутов установленной длины на путях ОАО «Хабаровское ППЖТ».

ООО «Золотые врата» является контрагентом ОАО «Хабаровское ППЖТ» по договору транспортного обслуживания» № 08-16П от 11.03.2016, в соответствии с которым последнее  осуществляет для ООО «Золотые врата» подачу и уборку вагонов к месту технического осмотра, экспедиционные операции, дополнительные услуги по доставке перевозных документов в товарную контору ст.Хабаровск-2, услуги связанные с маневровой работой по перестановке вагонов.

В целях оказания услуг по подаче-уборке вагонов ООО «Хабаровское ППЖТ» имеет договор № 296  с ОАО «РЖД» на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Хабаровское ПГГЖТ», примыкающего к путям общего пользования  на указанной станции. 

При этом  ООО «Хабаровское ППЖТ» выполняет условия договора с ООО «Золотые врата» (принимает и убирает вагоны) с одной стороны, и ОАО «РЖД» (предъявляет вагоны для перевозки па пути общего пользования ст.Хабаровск-2) с другой стороны. ООО «Золотые врата» и ОАО «Хабаровское ПГГЖТ» посредством указанных договоров имели возможность оказывать услуги по подготовке вагонов с последующим формированием прямых отправительских маршрутов. 

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД), принятому и введенному в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 № 14-ст, железнодорожные перевозки отнесены к коду 49.20    -    «Деятельность    железнодорожного    транспорта:    грузовые перевозки», включающему перевозку грузов по железнодорожным путям общего пользования и необщего пользования.

Учитывая предмет обращения, функциональное назначение услуги (конечный результат ее оказания), продуктовыми границами данного исследования определены железнодорожные; перевозки грузов (порожних цистерн) по железнодорожным путям общего пользования.

На основании вышеизложенного, оснований не согласиться в данной части с антимонопольным органом не имеется.

В соответствии с пунктом  4.1 вышепоименованного Порядка географические границы товарного рынка определяются, исходя из границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести данную услугу и не имеет возможности за ее пределами.

Пунктом  4.2 Порядка установлено, что  географические границы определяются, в том числе  на основе информации о регионе в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства,

Согласно пункту  4.3 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические возможности приобретения товара  приобретателем, учитывались: организационно-транспортные схемы приобретения товара; возможности перемещения товара к покупателю или покупателя к товару.

В соответствии с пунктом  4.7 проведения анализа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг па соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:  административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа РФ, территория экономических районов РФ. территория субъекта РФ, территория (района, города, пгт, иное), субъекта Российской Федерации: организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта); технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Учитывая изложенное и исходя организационного критерия (территория деятельности ОАО «РЖД» в лице филиала ДВЦФТО), административно-территориального географические границы обоснованно определены  УФАС России по Хабаровскому краю от ст.Хабаровск-2 до границ Хабаровского края (в пределах инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, т.е. до границ территории деятельности ОАО «РЖД» в лице ДВЦФТО, подлежащей контролю со стороны управления на предмет соблюдения антимонопольного законодательства).

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, судом первой инстанции  верно указано, что  в действиях ОАО «РЖД» по изданию приказов от 10.12.2016 № 147 и № 1313 усматривается нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

При наличии условий для оценки действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия указанной норме права,  арбитражный суд  правомерно признал законными решение и принятое на его основе предписание как соответствующие требованиям действующего законодательства и не нарушающие права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев довод заявителя жалобы относительно нарушения процедуры рассмотрения антимонопольного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В целях обеспечения гарантий лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательств, и всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в главе 9 Закона №135-ФЗ установлены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (или процедура - порядок, последовательность совершения антимонопольным органом действий, необходимых для принятия соответствующего акта).

В соответствии с частью 1 статьи 40, части 2 статьи 41, части 1 статьи 50 Закона решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

При этом рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии (часть 2 статьи 45 Закона №135-ФЗ).

Исходя из положений части 4 статьи 200 АПК РФ одним из требований законности, предъявляемых к решениям органов, осуществляющих публичные полномочия, является принятие данных актов в соответствии с установленной процедурой.

При этом следует иметь в виду, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену. Как неоднократно указывали высшие судебные инстанции, лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, является самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума ВС РФ  от 24.03.2005 № 5, пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, пункт 73 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57).

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

Из анализа положений частей 3 и 4 статьи 45 Закона №135-ФЗ следует, что протокол заседания комиссии является процессуальным документом и фиксирует весь ход рассмотрения дела, в том числе оглашение состава комиссии и присутствующих лиц, разъяснение прав участникам дела, заявление и разрешение заявленных ходатайств, исследование доказательств, заслушивание мнений и пояснений лиц, участвующих в деле, экспертов и др.

При этом из действующего законодательства не следует, что неведение данного протокола при любых обстоятельствах имеет характер существенного нарушения и влияет на законность вынесенного по делу решения.

Данный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 № 306-КГ18-10294 по делу № А65-2262/2017.

В материалы настоящего дела во исполнение судебного определения от 19.09.2018 антимонопольным органом  представлены протоколы заседания комиссии по  рассмотрению дела №3-1/12 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого вынесены оспариваемые акты, в том числе, от 28.06.2017, 12.10.2017, 21.12.2017, 11.01.2018, а также компакт-диск DVD-R, содержащий 4 аудиозаписи фиксации ведения заседаний управления.

Исследовав данные доказательства в порядке  главы 7 АПК РФ, апелляционный суд  приходит к тому, что в рассматриваемом случае заявитель  не был лишен возможности воспользоваться предоставленными им гарантиями соблюдения прав, рассмотрение дела  проведено   полно, всесторонне  и объективно, и не привело к принятию антимонопольным органом неправомерного решения. 

Ссылка общества на то, что данные доказательства представлены лишь во вторую инстанцию, что ставит под сомнение даты их изготовления, не принимается во внимание апелляционной коллегии,  как противоречащая принципам относимости и допустимости, закрепленных положениям статей   67, 68;  об   их  фальсификации  апеллянтом не заявлено.

Кроме того, по правилам пунктов 2 и 5 статьи 66 и части 2 статьи 268 АПК РФ  суд был вправе истребовать от уполномоченных органов и приобщить к материалам дела доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. 

При таких обстоятельствах, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2018 по делу № А73-5275/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Возвратить Открытому акционерному обществу «Российские железные дороги»    излишне уплаченную по платежному поручению от 14.10.2016 №1815843 госпошлину в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия  через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

А.П. Тищенко

Е.А. Швец