СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12577/2018-ГК

г. Пермь

25 октября 2018 года

Дело № А50-12348/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Гладких Е.О. 

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В., 

при участии: 

от истца – Шангина Н.Н. по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика, Администрации Березовского муниципального района Пермского края, - Полушкина Н.В. по доверенности от 13.02.2018 № 1-02-03/13,

остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Администрации Березовского муниципального района Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 13 июля 2018 года по делу № А50-12348/2018

принятое судьей Саксоновой А.Н., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожник 4» (ОГРН 1095918000485, ИНН 5918840250) 

к Муниципальному казенному учреждению «Управление ресурсами и развития инфраструктуры администрации Березовского муниципального района Пермского края» (ОГРН 1085918001839, ИНН 5918839737), Администрации Березовского муниципального района Пермского края (ОГРН 1025901931571, ИНН 5931000757), обществу с ограниченной ответственностью «Весткраунд» (ОГРН 1155958076218, ИНН 5904316014)?

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, закрытое акционерное общество «Сбербанк-Автоматизированная система торгов»,

об оспаривании решений и торгов,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожник 4» (далее – ООО «Дорожник 4», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ответчикам - муниципальному казенному учреждению «Управление ресурсами и развития инфраструктуры администрации Березовского муниципального района Пермского края» (далее – МКУ «Управление ресурсами и развития инфраструктуры», заказчик), Администрации Березовского муниципального района Пермского края (далее – Администрация), обществу с ограниченной ответственностью «Весткраунд» (далее – ООО «Весткраунд»),

- о признании недействительным решения Единой комиссии по осуществлению закупок (протокол № 10 от 20.03.2018 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе) в части признания заявки № 1 не соответствующей требованиям аукционной документации и отказе истцу в допуске к участию в электронном аукционе,

- о признании недействительным решения Единой комиссии по осуществлению закупок (протокол подведения итогов аукциона № 14 от 26.03.2018),

- об аннулировании торгов на право заключения гражданско-правового договора на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Березовка-Дубовое км 0+260 – км 0+777, км 0+944 - км 2+394 и признании недействительным муниципальный контракта № К-8 от 09.04.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Березовка-Дубовое км 0+260 - км 0+777. км 0+944 - км 2+394», заключенный между ООО «Весткраунд» и МКУ «Управление ресурсами и развития инфраструктуры», с применением последствий недействительной сделки.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.07.2018 (резолютивная часть решения объявлена 10.07.2018) исковые требования удовлетворены частично. Признаны недействительными протокол № 10 от 20.03.2018 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе (изв.№0156300024218000009) Единой комиссии по осуществлению закупок в части признания заявки ООО «Дорожник 4» не соответствующей требованиям аукционной документации и отказе в допуске к участию в электронном аукционе, а также протокол подведения итогов аукциона № 14 от 26.03.2018 в части признания аукциона несостоявшимся, как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». На Администрацию Березовского муниципального района Пермского края возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания недействительными оспариваемых решений. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к отсутствию нарушений действующего законодательства при принятии решений Единой комиссии по осуществлению закупок, поскольку заявка истца в нарушение положений документации об электронном аукционе содержала недостоверную информацию о количестве щебня в смеси и о количестве самой крупной фракции щебня.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Администрации заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – копий справок о стоимости выполненных работ и затрат и платежных поручений. Представитель истца вопрос о разрешении данного ходатайства оставил на усмотрение суда.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств апелляционным судом рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и  удовлетворено на основании части 2 статьи 268  АПК РФ.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал в удовлетворении апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, отзывы на апелляционную жалобу не направили, что не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку Администрацией в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части признания недействительными решений Единой комиссии по осуществлению закупок), арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого от лиц, участвующих в деле, не поступило.

 Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «Дорожник 4» оспаривает спорные действия Администрации как уполномоченного органа и в лице Единой комиссии по осуществлению закупок при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Березовка-Дубовое км 0+260 - км 0+777, км 0+944 - км 2+394». 

Извещение размещено 02.03.2018 на официальном сайте электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» http://www.sberbank-ast.ru за №0156300024218000008.

Заказчик работ – МКУ «Управление ресурсами и развития инфраструктуры».

Состав Единой комиссии по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними контрактов на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг) для муниципальных нужд заказчиков утвержден постановлением Администрации Березовского муниципального района Пермского края от 06.10.2017 № 561.

На участие в аукционе подано 6 заявок, в том числе 16.03.2018 зарегистрирована заявка истца за номером 1.

20.03.2018 по результатам рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе Единой комиссией по осуществлению закупок в протоколе № 10 принято решение о признании заявки № 1 не соответствующей требованиям документации и отказе в допуске к участию в электронном аукционе в связи с тем, что участник закупки ООО «Дорожник 4» в заявке по п. 3 горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь ГОСТ 9128-2013 предоставил недостоверную информацию о количестве щебня в смеси; недостоверную информацию о количестве самой крупной фракции щебня. 

В связи с этим истец был отстранен от дальнейшего участия в аукционе.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона № 14 от 26.03.2018 аукцион признан несостоявшимся, принято решение о заключении договора с единственным участником ООО «Весткраунд».

Поданная заявителем жалоба в антимонопольный орган в соответствии с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 04.04.2018 признана необоснованной, нарушений в действиях Единой комиссии по осуществлению закупок антимонопольный орган не установил, в части доводов о нарушении заказчиком требований Закона о закупках жалоба оставлена без рассмотрения. 

09.04.2018 между заказчиком и ООО «Весткраунд» (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Березовка-Дубовое км 0+260 - км 0+777, км 0+944 - км 2+394» срок выполнения работ по которому – 31.08.2018.

Не согласившись с решением Единой комиссии по осуществлению закупок, результатами торгов и заключенным договором, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции принял вышеуказанное решение. 

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Из системного толкования части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок.

В соответствии со статьей 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о закупках) любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о закупках, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о закупках, документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Согласно подпункту «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о закупках первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, в том числе, согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о закупках аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 3 статьи 67 Закона о закупках по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о закупках, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о закупках отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено, что согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 10 от 20.03.2018 заявка ООО «Дорожник 4» (№ 1) признана не соответствующей требованиям аукционной документации в связи с предоставлением недостоверной информации о количестве щебня смеси и самой крупной фракции щебня в заявке по п. 3 «Горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь ГОСТ-9128-2013».

Согласно пояснениям представителя Администрации доля щебня от минеральной части составила 44,5 % по массе, а доля от смеси в целом 48 % по массе; также в заявке истца указано количество самой крупной фракции щебня 22 % по массе от общего количества щебня в смеси, самой крупной фракцией указана фракция св. 10 до 20 мм, всего щебня в минеральной части составило 44,5 %; из зернового состава доля данной фракции составляет 22,5 % (98,3-75,8=22,5). Тогда доля фракции св. 10 до 20 мм во всем щебне составляет 50,6% (22,5/44,5) по массе, а не 22 %. Участнику закупки в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе следовало указать помимо согласия участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных аукционной документацией, конкретные показатели материалов, используемых при выполнении работ, указание на которые содержится в Техническом задании.

Как видно из материалов дела, ООО «Дорожник 4» в первой части заявки выразил согласие на выполнение работ, описал товар, используемый в работе, с указанием конкретных показателей, предоставил информацию о количестве щебня в асфальтобетонной смеси тип Б. Количество щебня 48 % по массе смеси, указанная информация является достоверной и соответствует ГОСТу. 

Согласно методике расчёта состава смеси, количество каждого компонента входящего в смесь, должно быть таким, чтобы сумма их составляла 100 % по массе смеси. 

Количество каждого компонента, входящего в состав асфальтобетонной смеси, ООО «Дорожник 4» определил следующим образом: 

количество щебня 48 % по массе смеси; 

содержание битума в смеси 5,9 % по массе; 

количество песка 41% по массе; 

количество минерального порошка 5,1 % по массе, что в сумме составляет 100 %, чего и требует методика расчёта состава асфальтобетонной смеси. 

При этом количество щебня в смеси соответствует типу Б по ГОСТ 9128-2013.

Следовательно, в п. 3 заявки истца указана достоверная информация о количестве щебня в смеси.

Исходя из требований аукционной документации (в том числе, с учетом положений инструкции по заполнению заявки), участники закупки в составе первой части заявки должны представить, в том числе, конкретные показатели товаров, используемых при выполнении работ, указание на которые содержится в Требованиях к используемым при выполнении работ товарам.

Так, в п. 3 Технического Задания установлены, в том числе требования к следующим показателям. 

Зерновой состав минеральной части смеси. Размер зёрен не более: 20 мм, 15 мм, 10 мм, 5 мм, 2,5 мм, 1,25 мм, 0,63 мм, 0,315 мм, 0,16 мм, 0,071 мм;

Полные остатки на контрольных ситах для всех фракций при рассеве щебня при диаметрах отверстий контрольных сит: -d: -0.5(d+D): D: 1,25D;

Количество самой крупной фракции щебня; 

Количество самой мелкой фракции щебня; 

Содержание битума в смеси;

Количество песка по массе смеси.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что заявка истца не содержала недостоверных сведений, все сведения заявлены в соответствии с ГОСТ и в пределах значений, установленных в документации об аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о закупках документация о закупке не должна устанавливать требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о закупках документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным Заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно ГОСТ 9128-2013 (п. 6.9), на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний. В документе о качестве (ГОСТ 9128-2013) нет информации о зерновом составе минеральной части смеси, о полных остатках на контрольных ситах для всех фракций при рассеве щебня при диаметрах отверстий контрольных сит: -d: -0.5(d+D): D: 1,25D, о количестве самой крупной фракции щебня, о количестве самой мелкой фракции щебня, о содержании битума в смеси, о количество песка по массе смеси.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что установленные в документации спорные значения к показателям для асфальтобетонной смеси не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку вышеуказанные требования не относятся к показателям товара, используемого при выполнении работ, а относятся к конкретным показателям веществ, применяемых при изготовлении указанного товара, а также к конкретным показателям, полученным в результате технологических испытаний указанного товара.

Обоснованность установления таких требований Администрацией в нарушение статей 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказана. Закон о закупках не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, следовательно, спорные требования документации считаются излишне установленными, и не могли учитываться Единой комиссией при оценке заявок участников.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о незаконности решений Единой комиссии по осуществлению закупок по  признанию заявки ООО «Дорожник 4» не соответствующей требованиям документации и отказ в допуске к участию в электронном аукционе, а также признание аукциона несостоявшимся в связи с наличием как минимум двух участников. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал и установил все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора с учетом представленных сторонами доказательств, дал им правильную правовую оценку. Оснований для переоценки сделанных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку из  подпункта «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о закупках следует, что предъявление к участникам закупки требований к компонентам товаров наряду с требованиями к самим товарам является избыточным и не соответствует Закону о закупках. 

Вопреки утверждениям Администрации, суду не представлены убедительные доказательства, подтверждающие необходимость установления таких подробных требований к компонентам товаров, подлежащих использованию при выполнении работ по ремонту автомобильной дороги, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона. 

Закон о закупках не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83).

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

В свою очередь подробное изложение в документации требований к описанию участниками закупки в своих заявках состава компонентов, из которых состоит предлагаемый ими к закупке товар, ограничивает возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявки на участие в аукционе.

Данные выводы корреспондируют правовым позициям, выработанным в судебной практике при рассмотрении аналогичных дел (например, определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2017 № 307-КГ16-18338).

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, установив, что оспариваемые решения Единой комиссии по осуществлению закупок не соответствуют требованиям закона и нарушают права истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 13 июля 2018 года по делу № А50-12348/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края. 

 

Председательствующий

 

Е.О. Гладких

 

Судьи

Н.В. Варакса

Л.Ю. Щеклеина