Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й  С У Д 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-67144/2016

Дело №А40-185780/2014

город Москва

09 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Верстовой М.Е., Крыловой А.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Министерства обороны РФ 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2016 года, 

принятое судьей У.А. Болдуновым (шифр судьи 5-1327),

по делу № А40-185780/14 

по иску 1) ФГУ «ГЛАВНОЕ КОМАНДОВАНИЕ ВОЕННО-МОРСКОГО ФЛОТА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2) Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к ответчику: ЗАО «607 УНР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица: 

1) ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации», 

2) ФКУ «Отдел финансирования капитального строительства Министерство обороны Российской Федерации», 

о расторжении государственного контракта от 14.11.2008 г. № 707/9-511 и взыскании неустойки в виде пени в размере 164 028 522,58 рублей, 

при участии в судебном заседании:

от истцов: от  ФГУ «ГЛАВНОЕ КОМАНДОВАНИЕ ВОЕННО-МОРСКОГО ФЛОТА» – не явился, извещен;

от Министерства обороны Российской Федерации – ФИО2 по доверенности от 17.10.2016г. №218;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 10.02.2015г. №25;

от третьих лиц: от ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» - не явился, извещен;

от ФКУ «Отдел финансирования капитального строительства Министерство обороны Российской Федерации» - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГУ «ГЛАВНОЕ КОМАНДОВАНИЕ ВОЕННО-МОРСКОГО ФЛОТА», Министерство обороны Российской Федерации обратились в Арбитражный суд города Москвы с иском о расторжении государственного контракта от 14.11.2008 г. № 707/9-511, заключенного с ЗАО «607 УНР» и взыскании с ЗАО «607 УНР» в пользу заказчика неустойки в виде пени в размере 106.024.571 руб. 01 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015 г., иск второго истца был удовлетворен, требования первого истца оставлены без рассмотрения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2016 г., указанные судебные акты были отменены, дело передано в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что не исследовал и не дана оценка отзыву ответчика (т.1, л.д.55). При этом, не получил оценки суда довод ответчика о выполнении работ и принятии их заказчиком на общую сумму 177.025.954 руб.; не получил оценки довод ответчика о том, что оставшаяся часть работ не выполнена по вине заказчика (с указанием обстоятельств, связанных, по мнению ответчика, с виной), также судебная коллегия, считает необходимым отметить, ошибочный вывод суда об удовлетворении требования о взыскании неустойки без учета доводов ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, в связи со следующим.

При новом рассмотрении в суде первой инстанции истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 164.028.522,58 рублей неустойки.

Решением от 14 ноября 2016 года по делу № А40-185780/2014 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Министерство обороны РФ обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. 

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о том, что о наличии вины истца в неисполнении обязательств по строительству, подключению, испытания, наладке и пуску систем теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения и водоответления, поскольку из условий контракта следует, что обязанность по возведению временных и вновь создаваемых коммуникаций лежит на подрядчике.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом не принято во внимание, что внеплощадные инженерные сети необходимы на этапе получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не на этапе приемки строительно-монтажных работ.  

 Также заявитель апелляционной жалобы полагает, суд первой инстанции, установив факт частичного выполнения работ ответчиком, пришел к необоснованному выводу об отказе в иске.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель Министерства обороны РФ поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда первый истец и третьи лица не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей первого истца и третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2016 года по делу № А40-185780/2014 подлежит отмене, а исковые требования частичному удовлетворению.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что работы на сумму 9.317.156 руб. не были выполнены в связи с невыполнением заказчиком обязанностей по строительству, подключению, испытанию, наладке и пуску систем теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения и водоотведения. Истцами не представлено доказательств, подтверждающих исполнение обязанности по строительству, подключению, испытанию, наладке и пуску систем теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения и водоотведения.

Арбитражный апелляционный суд признает данный выводы суда первой инстанции неправомерными, необоснованными, сделанными при не полном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ФГУ «Главное командование ВМФ» (далее - Государственный заказчик), и ЗАО «607 УНР» (далее - Подрядчик) заключен государственный контракт от 14 ноября 2008 г. № 707/9-511 (далее - Контракт) на строительство 105-квартирного 9-ти этажного жилого дома серии 111М в микрорайоне Купавна, г. Железнодорожный Московской области» (шифр объекта: 1131 /63).

Согласно ст. 1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту «строительство 105-квартирного 9-ти этажного жилого дома серии 111М по ГП 499 (шифр объекта: 1131/63) в микрорайоне Купавна, г. Железнодорожный Московской области» и в соответствии с условиями контракта, техническим заданием Заказчика и проектно-сметной документацией».

В соответствии с пунктом 5.1 Подрядчик должен был выполнить работы по Контракту в срок до 3 квартала 2009 г.

Согласно указанию суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении суду необходимо установить лицо, по вине которого произошло нарушение срока исполнения обязательства и дать оценку доводам стороны о наличии вины в действиях заказчика, выраженных в неисполнении встречных обязательств касающихся строительства внеплощадочных инженерных сетей

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии вины Министерства обороны России, поскольку и не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из следующего.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с п. 1. Контракта подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта 105 квартирного дома 9-ти этажного жилого дома серии 111М по ГП 499 шифр  1131/63  в микрорайоне Купавна г.  Железнодорожный Московской области, в соответствии с условиями контракта, техническим заданием заказчика и проектно-сметной документацией.

Согласно п. 3.1.1 Контракта подрядчик обязан приступить к работам в десятидневный срок с момента подписания настоящего контракта, выполнить работы в полном соответствии со строительными нормами и правилами, утвержденной проектно-сметной документацией, в объеме локальных смет и в сроки, установленные контрактом.

В силу п. 3.17 Контракта подрядчик обязуется собственными и привлеченными силами и средствами выполнить все работы по указанному объекту, в соответствии с условиями настоящего контракта, утвержденной проектно-сметной документацией, с использованием своих материалов, а также сдать готовый объект.

Пунктом 6.2 Контракта временные подключения коммуникаций на период выполнения работ на рабочей площадке и вновь созданных коммуникаций в точках подключения осуществляет подрядчик.

Из буквального толкования вышеуказанных пунктов государственного контракта следует, что подрядчик в соответствии с условиями государственного контракта построить и сдать готовый к эксплуатации объект, а также принял на себя обязательства по осуществлению необходимых временных подключений коммуникаций, а также вновь созданных коммуникаций.

Следовательно, в обязанности подрядчика входило производство не только временных коммуникаций, но и создание новых, а также их подключение.

Более того, доводы Ответчика о невыполнении Заказчиком, по его мнению, встречных обязательств касающихся строительства внеплощадочных инженерных сетей не может быть принят во внимание, так как внеплощадочные инженерные сети необходимы на этапе получения Заказчиком Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не на этапе приемки строительно-монтажных работ.

При этом, апелляционная коллегия считает необходимым отменить, что получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также необходимость получения для этого необходимых технических условий не входит в предмет госконтракта, и тем самым не влияет на завершение строительно-монтажных работ.

В материалы дела не представлено доказательств того, что ответчик не имел возможность завершения строительных работ вследствие обязанности по подключению объекта к временным и вновь созданным им инженерным сетям. Доказательств наличия препятствий со стороны Заказчика в материалы дела Ответчиком не представлено.

В силу части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 3.1.4 Подрядчик обязан незамедлительно уведомить Заказчика об обнаружении:

- непригодности и недоброкачественности представленной Заказчиком технической документации;

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

-иных, не зависящих от Подрядчика обстоятельства, которые создают угрозуустановленным качеству и прочности результатов выполняемых работ или непозволяют выполнять их в требуемые сроки.

В силу п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Более того, согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации,   препятствует  исполнению  договора  подрядчиком,   а  также  при наличии   обстоятельств,   очевидно   свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, ответчик не извещал Государственного заказчика об обстоятельствах не позволяющих выполнить работы в установленный контрактом срок, своим правом, предоставленным ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации о приостановке работ не воспользовался. 

Боле того, обращения в адрес Государственного заказчика о понуждении выполнить встречные обязательства от Общества не поступали и в материалы дела не представлены.

Как следует из материалов дела, ответчик заявил о пропуске срока исковой давности.

Арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 указанного кодекса, согласно которой, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии со ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Учитывая, что неустойка является мерой  гражданско-правовой ответственности и носит схожий характер (начисляются за каждый день нарушения исполнения   обязательства), то может применяться аналогия закона и права, касающаяся неустойки.

В силу п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2001 г. № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 10 февраля 2009 г. № 11778/08 указал, что трехлетний срок исковой давности по требованиям о взыскании процентов, начисляемых на суммы, подлежавшие уплате последним за оказанные услуги на основании счетов-фактур за период с 15.08.2002 по 19.11.2003, не истек в части процентов за трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании этих процентов. В удовлетворении требований о взыскании процентов за более ранний период обществу было отказано в связи с истечением срока исковой давности, поскольку от ответчика поступило соответствующее заявление.

Таким образом, начисление неустойки может начисляться за период, не превышающий общий срок исковой давности и соответствует нормам гражданского законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 марта 2010 г. № ВАС-1772/10, определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2010 г. № ВАС-9270/10, определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 октября 2010 г. № ВАС-13368/10, постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 декабря 2011 г. по делу № А40-146907/10-30-1031, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2012 г. по делу № А40-94370/12-154-881, от 26 октября 2012 г. по делу № А40-94389/12-154-883 в которых суды пришли к выводу о том, что требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению только в пределах общеискового срока исковой давности, т.е. за три года, предшествующих предъявлению настоящего иска, а не за весь период начисления неустойки.

Исковое заявление Министерства обороны России направлено по почте в адрес суда 26.08.2014.

Следовательно, подлежит взысканию неустойка за предшествующий трехлетний срок подачи иска в суд, т.е. начиная с 26.08.2011 г.

В силу п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2001 г. № 15 и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2001 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Таким образом, неустойка взимается за каждый день просрочки, следовательно, обязательство по ее уплате считается возникшим не с момента {просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который неустойка начисляются;  срок же исковой давности  по требованиям  об уплате неустойки должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период.

Таким образом, обязательства по неустойке носят длящийся характер.

В силу ст. 204 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

В соответствии с п. 1 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

В соответствии с п. 13.1 Контракта он действует с момента его подписания и до завершения окончательных расчетов по нему.

С учетом того, что до настоящего времени обязательства со стороны ЗАО «607 УНР» исполнены не были и Заказчику не переданы, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что договорные отношения между Минобороны России и ЗАО «607 УНР» носят длящийся характер.

При таких обстоятельствах неустойка подлежит начислению с 26.08.2011 и до 19.08.2016 с учетом уточнения размера исковых требований.

Как следует из материалов дела, стоимость работ по госконтракту составила 186.343.110 руб. с учетом НДС (п. 2.1 Контракта).

Вместе с тем, ответчик выполнил работы на общую сумму 177.025.954 руб.

Доказательств выполнения работ на сумму в размере 9.317.156 руб. 

Согласно расчету истца неустойка рассчитывается от стоимости контракта.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данным расчетом истца, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункт 4.1 контракта).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Возможность расчета неустойки, исходя из общей стоимости работ, указанной в пункте 7.1 контракта, предусмотрена его положениями.

В силу статьи 1 Закона о размещении заказов он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что при доказанности вины Ответчика в просрочке исполнения обязательств по Договору начисление неустойки возможно исключительно от стоимости несвоевременно выполненных работ, т.е. исходя из суммы 9.317.156 руб.

В этой связи, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что размер взыскиваемой с ответчика неустойки за период за период с 26.08.2011 по 19.08.2016 г. должен составлять 4.997.101,33 руб. (9.317.156 * 1/300 * 10%* 1609 дней), а в остальной части иска следует отказать.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении исковых требований, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2016 года по делу № А40-185780/2014 подлежит отмене, а исковые требования частичному удовлетворению.

Расходы по госпошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2016 года по делу № А40-185780/2014 отменить.

Взыскать с ЗАО «607 УНР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 4.997.101 (четыре миллиона девятьсот девяносто семь тысяч сто один) рубль 33 копейки неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ЗАО «607 УНР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета ЗАО «607 УНР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 6093 (шесть тысяч девяносто три) рубля госпошлины по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                         Б.В.Стешан

Судьи                                                                                                    А.Н.Крылова

                                                                                                               М.Е.Верстова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.