ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20525/2024

Дело № А40-268246/23

г. Москва

03 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ким О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Россети Центр закупок» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2024 по делу № А40-268246/23, по заявлению АО «Россети Центр закупок» к ФАС России о признании незаконным решения,

третьи лица: 1. ПАО «Федеральная сетевая компания - Россети», 2. АО «НИИ СГУ»,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 20.11.2023;

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц: 1. ФИО3 по доверенности от 14.12.2022; 2. не явился, извещен. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Россети Центр закупок» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 16.08.2023 № 223ФЗ-314/23.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.02.2023 в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования удолветворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, просил решение оставить без изменения.

Представитель ФАС возражал по доводам жалобы, просил решение оставить без изменения, в жалобе отказать.

Представитель АВР ФСК «Россетти» озвучил свою позицию.

В соответствии со статьями 123 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя АО «НИИ СГУ», извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

16.05.2024 от ФАС поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2024.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в ФАС России поступила жалоба АО «НИИ СГУ» от 04.08.2023 № 357 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Россети» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления персоналом (АСУП) с использованием отечественного программного обеспечения (извещение № 32312602112). 

Комиссией ФАС России рассмотрена жалоба АО «НИИ СГУ» на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

Жалоба АО «НИИ СГУ» была признана обоснованной, Комиссией ФАС России принято решение от 16.08.2023 № 223ФЗ-314/23 (далее - Решение), на основании которого Комиссия ФАС России пришла к выводу о нарушении пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках при проведении закупочной процедуры, что содержит, по мнению антимонопольного органа, признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). 

С оспариваемым решением ФАС России Заявитель не согласен, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. 

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.

Как установлено материалами настоящего дела, закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым стандартом закупок ПАО «ФСК-Россети», утвержденным решением Совета директоров ПАО «Россети» (протокол от 30.12.2022 № 604). В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках. 

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной документацией: 1. Извещение размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) - 20.07.2023; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 642 339 776 руб.; 3. Дата окончания срока подачи заявок - 21.08.2023; 4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 31.08.2023; 5. Дата подведения итогов - 07.09.2023. 

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

Из Жалобы следует, что Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом установлено требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки. Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации. 

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки

Согласно пункту 1.4.3 Документации участник закупки для того, чтобы принять участие в закупке должен удовлетворять требованиям, установленным в пункте 9 части 2 «Информационная карта закупки» Документации. 

В соответствии с подпунктом «а» пункта 5.4.4 Документации Заказчик отклоняет заявку участника в случае, если участник не соответствует требованиям, установленным Документацией. 

Согласно пункту 4.6.8 Положения о закупке требования к участникам закупки, не предусмотренные разделом 4.6 Положения о закупке, устанавливаются извещением о закупке и (или) документацией о закупке в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и Положения о закупке. 

В соответствии с пунктом 2.5 приложения № 2 «Типовые требования к участникам закупок, критерии и методики оценки заявок участников закупок» к Положению о закупке допустимые к применению при проведении закупочных процедур отборочные требования и порядок определения измеряемых значений критериев соответствия отборочным требованиям приведены в приложении № 1 и приложении № 2 к Типовым требованиям. 

Установление в документации о закупке иных отборочных требований, не предусмотренных в Типовых требованиях, не допускается, за исключением случаев, когда их установление предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации либо принято решение об установлении таких требований Центрального закупочного органа ПАО «Россети». 

Подпунктом 13 приложения № 1 к Типовым требованиям установлен отборочный критерий «Опыт выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг, поставки аналогичных товаров», подтверждающий наличие у участника опыта выполнения аналогичных работ/услуг/поставок товаров, выполненных в качестве генподрядчика либо субподрядчика; исполнителя или соисполнителя. 

Согласно подпункту «с» пункта 9 Информационной карты участник закупки должен иметь не менее 1 исполненного или действующего договора за последние три года до даты публикации извещения о закупке на выполнение работ по созданию или внедрению или доработке или развитию или модернизации автоматизированной системы управления персоналом (включая процесс расчета заработной платы) с ценой такого договора не менее 20% от начальной (максимальной) цены договора, установленной в пункте 5 Информационной карты, для компаний электросетевого комплекса, имеющих территориально распределенную сеть филиалов (от 3 филиалов и более). 

Подтверждением указанного опыта исполнения контракта (договора) участником, для целей настоящей закупки, является копия контракта (договора) (включая приложения), а также копии актов приёмки выполненных работ, заверенные участником, при этом дата подписания последнего акта приёмки выполненных работ не должна быть ранее 3 лет до даты публикации извещения о закупке. 

Исполнение контракта (договора) должно быть подтверждено копией акта исполнения обязательств по контракту (договору), либо копиями актов приёмки выполненных работ на полный объём обязательств участника по контракту (договору), заверенными участником. 

На заседании Комиссии ФАС России представитель АО «НИИ СГУ» пояснил, что Заказчиком неправомерно установлено требование о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно для компаний электросетевого комплекса, имеющих территориально распределительную сеть (от 3 филиалов), ввиду того, что заявки участников закупки, не имеющих соответствующего требованию опыта выполнения работ, подлежат отклонению на стадии рассмотрения заявок. 

Изучив представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Заказчика, АО «НИИ СГУ», Комиссией ФАС России установлено, что положениями приложения № 1 к Типовым требованиям не предусмотрено установления отборочного критерия, подтверждающего наличие у участника опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно для компаний электросетевого комплекса, имеющих распределенную сеть филиалов (от 3 филиалов и более).

В соответствии с пунктом 4.12 ГОСТ 34.602-2020 от 01.01.2022 «Информационная технология. Комплекс стандартов на автоматизированные системы. Техническое задание на создание автоматизированной системы», в разделе «Источники разработки» должны быть перечислены документы и информационные материалы (технико-экономическое обоснование, отчеты о законченных научно-исследовательских работах, информационные материалы на отечественные, зарубежные системы-аналоги и др.), на основании которых разрабатывалось техническое задание и которые должны быть использованы при создании системы. 

В разделе 9 «Источники разработки» Технического задания на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления персоналом (АСУП) в ПАО «Федеральная сетевая компания - Россети» перечислены документы, которые должны быть использованы при создании системы, а именно: 

- ГОСТ 34.601-90 Информационная технология. Автоматизированные системы. Стадии создания; 

- ГОСТ 34.602-2020 Информационная технология. Техническое задание на создание автоматизированной системы; 

- ГОСТ 34.201-2020 Информационная технология. Виды, комплектность и обозначение документов при создании автоматизированных систем; 

- ГОСТ 28195-89 Оценка качества программных средств. Общие положения; 

- ГОСТ Р 59792-2021 КОМПЛЕКС СТАНДАРТОВ НА АВТОМАТИЗИРОВАННЫЕ СИСТЕМЫ Виды испытаний автоматизированных систем; - ГОСТ Р ИСО / МЭК 9126-93 Информационная технология. Оценка программной продукции. Характеристики качества и руководства по их применению; 

- ГОСТ 28806-90 Качество программных средств. Термины и определения; 

- ГОСТ Р 51583-2014 Защита информации. Порядок создания автоматизированных систем в защищенном исполнении. Общие положения. 

- ГОСТ Р 51624-2000 Защита информации. Автоматизированные системы в защищенном исполнении. Общие требования; 

- Специальные требования и рекомендации по технической защите конфиденциальной информации (СТР-К). Утверждены приказом Гостехкомиссии России от 30 августа 2002 года № 282; 

- Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных». В данном перечне отсутствуют специализированные документы, связанные с электросетевым комплексом, а, следовательно, Техническое задание не содержит специфичных для электросетевого комплекса требований. 

Таким образом, специфичные требования по работе с ПО электросетевого комплекса отсутствуют. Необходимость установления Заказчиком требования о наличии у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно для компаний электросетевого комплекса не подтверждается материалами настоящего дела, поскольку все указанные Заказчиком в Техническом задании документы регламентируют общий порядок создания любой автоматизированной системы управления персоналом. 

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего в Документации требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки, не соответствуют требованиям Положения о закупке, противоречат положениям части 2 статьи 2 Закон о закупках, нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

С учетом изложенного, в удовлетворении требований общества правомерно отказано.

Апелляционный суд полагает, что  при рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. 

Заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2024 по делу № А40-268246/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                         Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин

 

                                                                                                                             В.И. Попов