РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-282358/22-72-1917

г. Москва

07 апреля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 апреля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 07 апреля 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ханом Б. А.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Трамвайно-троллейбусное предприятие" г. Орла (302005, Орловская область, Орёл город, Карачевская улица, 144, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.01.2004, ИНН: 

<

***>)

к заинтересованному лицу – Федеральная антимонопольная служба (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо - Публичное акционерное общество "Мегафон" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решения  и предписания от 19 сентября 2022 г. по делу №11/01/10-6/2022,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 07.10.2022 года, диплом 2) ФИО2 по дов. от 07.10.2022 года, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 22.12.2022 года, диплом, ФИО4 по дов. от 02.03.2023 года, диплом ;

от третьего лица: не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

МУП "Трамвайно-троллейбусное предприятие" г. Орла (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от   19.09.2022 г. по  делу №11/01/10-6/2022.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам заявления

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменных отзывов.

Третьи лица поддерживают позицию заинтересованного лица.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя, заинтересованного лица, третьих лиц, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту - ФАС России, антимонопольный орган) от ПАО «Мегафон» поступило заявление о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося  в установлении  и поддержании   заявителем  монопольно  высокой цены  на услугу  по размещению  волоконно-оптических  линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети.

Приказом Федеральной антимонопольной службы №242/22 от 18.01.2022 по признакам нарушения  МУП  «Трамвайно-троллейбусное предприятие»  г. Орла пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) возбуждено дело  №11/01/10-6/2022  о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России  от  19.09.2022г.  МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие»   признано нарушившим пункт 1  части 1 статьи  10 Закона  о защите  конкуренции  путем   установления  и поддержания    монопольно  высокой цены  на услугу  по размещению  волоконно-оптических  линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети.

На основании  данного Решения Заявителю также выдано Предписание по делу  №11/01/10-6/2022 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,    выразившееся в установлении  и поддержании    монопольно  высокой цены  на услугу  по размещению  волоконно-оптических  линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети, в частности о разработке и опубликовании в течение 20 календарных  дней с даты получения предписания  и установить экономически  обоснованные тарифы на услугу  по предоставлению  доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Полагая, что  указанные Решение и Предписание не соответствуют закону, МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» г.Орла  обратилось  в Арбитражный суд   г. Москвы с заявленными требованиями, удовлетворяя которые суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающею доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно пункту 1.2. Разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11) злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующею субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

То есть, определение наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта для установления нарушения статьи 10 Закона «О защите конкуренции» является обязательным.

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - «Закона о защите конкуренции») доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности три условия, в том числе условие о том, что совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем  товарном рынке, превышает 70% (при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов составляет не менее чем 8%).

В части 5.1. статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом  для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» даны разъяснения о том, что для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции). С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

Установление доминирующего положения как государственная функция и порядок проведения анализа состояния конкуренции регламентированы в «Административном регламенте по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта  при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 № 345 (зарегистрирован в Минюсте России 9 августа 2012 г. N 25157, далее Административный регламент), и «Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», приложение к приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 2 августа 2010 г. N 18026, далее            Порядок № 220).

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Аналогичные условия содержатся в пунктах 3.1; 3.17; 3.19; 3.21; 3.24; 3.25; 3.26 Административного регламента, где изложено, что осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя административные процедуры, в частности установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3.1.2).

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Суд соглашается с доводами заинтересованного лица о том, что указание в разделе 2 Аналитического отчета, составленного Управлением в рамках дела  N 11/01/10-6/2022 (п.2.1) о том, что антимонопольным органом определялся временной интервал исследования услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи на территории Оренбургской области (а не г. Орла), а также что  целью исследования являлось установление наличия (отсутствие) доминирующего положения лиц, осуществляющих деятельность на рынке услуг по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети (а не на воздушных линиях электропередачи) на территории г. Орла),  является явной технической ошибкой.

В связи с чем, указанные обстоятельства не имеют правового значения для настоящего дела.

Вместе с тем, суд соглашается с доводами заявителя о том, что продуктовые границы рынка, также ошибочно поименованные в разделе 3 Аналитического отчета, как «услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети на территории г. Орла» определены ФАС России с нарушением раздела «III» Порядка № 220., поскольку в указанные границы не включены иные имеющиеся современные технологии передачи данных, способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, расположенных в  различной местности (город, деревни, сельская местность, территория  вне  населенных пунктов и т.п.), альтернативные и массовые виды услуг  (предоставление  в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи), которые являются взаимозаменяемыми для данного товара (предоставление точки крепления на опоре контактной сети).

В частности, в соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункта 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Согласно пункту 3.1. Порядка №220 Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее -определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемость товаров (ввиду пунктов 3 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции) имеет правовое значение.

Взаимозаменяемые или альтернативные способы размещения линий связи перечислены в статье 6 Закона «О связи», а также детализированы в пункте 2 Правил № 1284, где раскрыты «специальные и сопряженные объекты инфраструктуры».

Специальные объекты инфраструктуры - специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктуры: сооружения связи, в том числе линейно-кабельные сооружения связи; здания, сооружения либо отдельные помещения в них, специально созданные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов); столбовые и стоечные опоры.

Данными объектами инфраструктуры обладают «операторы связи» и «организации связи».

Сопряженные объекты инфраструктуры - это объекты, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов), к которым относятся, в том числе, воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

Данными объектами обладают транспортные организации (дорожные, железнодорожные),  в том числе,  МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие г.Орла, территориальные сетевые организации, организации (заводы, фермерские хозяйства и т.п.), не являющиеся территориальными сетевыми организациями, но владеющие электросетевыми объектами, владельцы коммунальной инфраструктуры, муниципалитеты и т.д. 

Возможность использования  альтернативных способов размещения линий электросвязи, усматривается при строительстве, реконструкции и расширении существующих специализированных линий электросвязи, применения базовых станций приемопередающей аппаратуры, осуществляющей централизованное обслуживание абонентских устройств, использование контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог на которых может осуществляться строительство средств связи и сооружений связи (часть 3 статьи 6 Закона «О связи»).

Таким образом, потенциальная взаимозаменяемость товаров нормативно не исключена, а наоборот предполагается (статья 6 Федерального закона «О связи»).

Суд также соглашается с доводами заявителя о том, что, размещая ВОЛС на опорах контактной сети, операторы связи приобретают возможность оказания услуг связи, в частности мобильной связи, телефонии, кабельного телевидения, широкополосного доступа в интернет и многих других.

При этом функциональным назначением услуги является не получение в пользование места для размещения ВОЛС как такового, а именно предоставление возможности передачи данных и, соответственно, оказания услуг связи.

Операторы связи заключают договоры, предусматривающие аренду волоконно-оптического кабеля; аренду оптического волокна; аренду канала связи; аренду части частотного ресурса внутри оптического волокна (лямбды); аренду полосы трафика в сети другого оператора и иные виды договоров, что подтверждается, в том числе предоставленными в материалах дела ответами операторов связи.

 Данная  информация, в частности,  содержится  в ответе на запрос №11/74634/21 от 03.09.22г., согласно которому ООО «Ресурс –Связь»( исх.№16 от  «13» сентября  2021) указывает, что общество с 2020г. перешло  на аренду кабельной канализации, а также  на аренду  жил в ВОЛС у других операторов  и подвес  кабеля на фасаде зданий.

АО «Связьинформ» (исх.№192 от «06» октября  2021г.) указывает, что использует  места крепления   ВОЛС  на опорах на территории г.Орла в  следующих организациях : филиал ПАО «Россети Центр»- «Орелэнерго»,         АО «Орелоблэнерго, МУП «ТТП» разбивка  по объему услуг представлена  в приложение (таблице).

ООО «Новые технологии  связи» (исх.№11 от «09» сентября   2021г.) указывает, что использует  места крепления   ВОЛС  на опорах на территории г.Орла в  следующих организациях :     АО «Орелоблэнерго , МУП «ТТП»

АО «Квантум»  в письме исх.№СПб-1337 от «22» сентября   2021г. указывает,  что использует  места крепления   ВОЛС на территории г.Орла в телефонной канализации, на зданиях и сооружениях, на опорах  в  следующих организациях      АО «Орелоблэнерго, МУП «ТТП» 

«Орловский филиал АО «Северсталь-инфоком» (исх01/09/21 от 15.09.2021), АО «ЭР-Телеком Холдинг» (исх.ВРЖ-02-05/38 от 14.09.2021), ЗАО «Ресурс-связь» (исх.45 от 14.09.2021) также используют другие способы размещения оптических кабелей в г. Орле .

Все перечисленные разновидности услуг имеют в качестве функционального назначения предоставление возможности передачи данных (оказание услуг передачи и получения информации) конечным пользователям, и с точки зрения достижения цели оператора являются взаимозаменяемыми по отношению к услуге по предоставлению места крепления на опорах контактной сети.

Таким образом, антимонопольным органом из продуктовых границ рынка необоснованно исключены различные способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, современные технологии передачи данных, при анализе не выявлены взаимозаменяемые товары, в том числе, такие как предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи.

При принятии решения суд также учитывает, что согласно пункту 5.1. Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В силу пункта 5.1. Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (потенциальные продавцы).

В данном случае как следует из материалов дела, анализ границ товарного рынка и взаимозаменяемости товаров производился  ФАС на основании полученных ответов операторов связи не подтвержденных документами, а также расчетами стоимости переноса кабеля на другие коммуникации, сооружения. 

В свою очередь, невозможность  замены услуги  опровергается  ответом    ООО «Ресурс –Связь» ( исх.№16 от  «13» сентября  2021)  в котором, как уже было отмечено выше, указанное юридическое лицо с  2020г. перешло  с опор МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» на аренду кабельной канализации, жил в ВОЛС у других операторов  и подвес  кабеля на фасаде зданий.

Таким образом, антимонопольным органом не подтверждено, что в случае избрания иного способа размещения кабеля (использование кабельной канализации, размещение ВОЛС с использованием зданий и др.) приобретатели услуг понесли бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара; наличие каких-либо ограничений, временных и организационных затрат при прокладке кабелей связи иными способами не подтверждается заключениями специалистов.

Следовательно, аналитический отчет содержит неверные данные о продуктовых границах современного товарного рынка услуг по предоставлению возможности передачи данных.

Суд также соглашается с доводами МУП «ТТП» о том, что ФАС России   не верно оценено положение предприятия относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке) потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок ) и потребителей, поскольку при определении объема поставляемой на рынок товарной массы следовало учитывать данные об общем количестве опор (мест крепления кабеля), имеющихся в распоряжении продавцов спорной услуги и признанных введенными в оборот в силу положений статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В антимонопольную комиссию МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие»  было заявлено ходатайство  о запросе документов в целях установления  достоверных  сведений о хозяйствующих субъектах действующих на рассматриваемом рынке в качестве продавцов. Однако, в удовлетворении данного ходатайства было отказано. 

В материалах дела также отсутствуют какие-либо доказательства направления  запросов в Федеральную службу государственной регистрации кадастра и картографии или осуществления иных действий в целях установления достоверных сведений о хозяйствующих субъектах, действующих на рассматриваемом рынке в качестве продавцов.

Не были запрошены  и не были исследованы антимонопольным органом и схемы с привязкой к карте города кабельных линий связи, воздушных линий связи,  дублирующую инфраструктуру  контактных сетей, как то имеющиеся опоры воздушных линий электропередач АО «Орелоблэнерго», опоры принадлежащие МКУ «УКХ г.Орла», опоры МРСК,  подземные каналы связи и др.

При этом антимонопольным органом не были опровергнуты доводы заявителя о том, что ФАС России располагал сведениями  из  ранее рассмотренного дела №11/01/10-44/2-20 от 24.11.2020г., в котором  были установлены  объемы услуг предоставляемые  в г. Орле АО «Орелоблэнерго» операторам связи. Количество  предоставленных  АО «Орелоблэнерго»  для размещения  ВОЛС опор составило в 2019г. – 11543 , количество точек крепления- 16 619.

В  ответах  операторов связи на запрос ФАС также  были указаны  данные по количеству используемых для подвеса ВОЛС  опор принадлежащих  другим организациям.   

Более того, как уже было указано выше, в г. Орле операторами связи, в том числе, ПАО «Мегафон», размещается ВОЛС  в подземных коммуникациях в пределах географических границ   товарного рынка с использованием смешанных сетей (одновременно и в кабельных подземных каналах и воздушным способом) по маршрутам прокладки кабеля ВОЛС, что подтверждается, в том числе, Приложениями к договорам с ПАО «Мегафон».

В силу пункта 6.3 Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Учитывая фактическое наличие множества хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, доля  МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» должна была определяться расчетным способом согласно правилам вышеприведенного пункта 6.3. Порядка № 220 и применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.

Однако, в нарушение требований Порядка № 220 раздел 6 Аналитического отчета не содержит сведений о показателе, характеризующем объем рассматриваемого товарного рынка; сведений о показателе, характеризующем объем товарной массы, поставляемой  МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие»; расчета доли МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие».

Суд  соглашается с доводами заявителя и о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, необходимо руководствоваться:

-  пунктом 5 статьи 6 Федерального закона «О связи», в соответствии с которой «Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений», а также

- пунктом 2 Правил № 1284, согласно которому «инфраструктура для размещения сетей электросвязи» (далее -инфраструктура) - специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры».

Однако, в оспариваемом решении Комиссия антимонопольного органа  не раскрывает состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, не приводит сведений о показателе, характеризующем объем рассматриваемого товарного рынка; сведений о показателе, характеризующем объем товарной массы, поставляемой МУП«Трамвайно-троллейбусное предприятие»;

Таким образом, ФАС России в нарушение требований п. 5.1. ст. 45 Закона о защите конкуренции и Порядка № 220 не проведен анализ товарного рынка в необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии доминирующего положения объеме, а предоставленный ФАС России Аналитический отчет по результатам проведенного анализа и оценки состояния конкуренции на рынке услуг по  размещению оптических кабелей связи на опорах  контактной сети для размещения кабеля ВОЛС в географических границах  Орловской области за 2018г. - 2021 г., не отвечает требованиям ч. 4 ст. 75 АПК РФ.

В отсутствие же надлежащего анализа состояния конкуренции на товарном рынке, выводы антимонопольного органа о нарушении лицами антимонопольного законодательства не могут считаться законными и обоснованными.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке и занимает доминирующее положение на товарном рынке с долей 100%.

В свою очередь, допущенные при проведении анализа товарного рынка нарушения законодательства представляют собой самостоятельное основание для признания решения и предписания недействительными.

Соответствующая правовая позиция была неоднократно выражена Верховным Судом Российской Федерации, в том числе в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.01.2020 № 307-ЭС19-25306, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.02.2020 № № 305-ЭС19-26429.

При принятии решения, оценивая доводы относительно установленной МУП «ТТП» цены на услугу по предоставлению точки крепления на опоре контактной сети(далее - Услуга) суд также исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции», монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых  для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее -сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. Антимонопольным органом сопоставимый товарный рынок для использования сравнительного подхода не выявлен, в связи с чем при анализе применяемого МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» тарифа был применен исключительно затратный подход.

Согласно пунктам 38 и 40 Правил № 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных  в доступе к определенному виду объектов или их части на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Законодательство Российской Федерации не предусматривает специальной методики расчета тарифа на доступ к инфраструктуре или специального порядка определения его величины.

Судом установлено объектом аренды, является точка крепления (часть) на опоре контактной сети. Вместе с тем опоры контактной сети являются частью единого технологического неделимого сооружения «контактная сеть»  и тяговые подстанции,  которые подают ток  к контактной сети. Вместе они образуют электроэнергетическую инфраструктуру, необходимую МУП «ТТП» для обеспечения движения трамвайных и троллейбусных вагонов электроэнергией (постоянным током).         Так как точки крепления под ВОЛС  предоставляются  не на отдельно стоящих опорах, а именно на опорах, удерживающих контактную сеть, которая в свою очередь запитана от тяговых подстанций, то  для расчетов необходимо брать  затраты в разрезе всей электроэнергетической инфраструктуры (тяговые подстанции, контактная сеть, опоры контактной сети). Обслуживанием данной инфраструктуры занимается служба энергохозяйства и служба транспортного цеха предприятия. Наличие контактной сети предполагает  обязательные потери электроэнергии в проводах контактной сети (данная электроэнергия не идет на движение трамваев и троллейбусов). Собственные нужды тяговых подстанций включают в себя электроэнергию, используемую для работы оборудования тяговых подстанций, а так же освещение и отопление в зимний период.

Приведенные факты и предоставленные документы являются достаточным обоснованием для  подтверждения временных норм по обслуживанию опор контактной сети. Однако, предоставленные пояснения  и документы   МУП «ТТП» не были  приняты во внимание  комиссией ФАС. Комиссией ФАС не было предоставлено нормативных документов и ссылок на законодательство, согласно которым предприятие не вправе само устанавливать и изменять  количество привлекаемых работников, нормы времени, и периодичность проводимых работ.

При анализе счетов бухгалтерского баланса МУП «ТТП» в целях подтверждения расходов, предприятия на осуществление услуги,  антимонопольный орган сделал вывод, что к затратам, включаемым в тариф на услугу, могут быть отнесены только затраты учтенные на счете 91.02 (прочие расходы).  В ответ МУП «ТТП» указало, что оно оказывает услугу по предоставлению права доступа к своей электроэнергетической инфраструктуре (куда относятся тяговые подстанции, контактная сеть и опоры контактной сети). Согласно учетной политики  предприятия, расходы на данную инфраструктуру делятся пропорционально  между трамвайными и троллейбусными перевозками и на счете 91.02 не учитываются.

При этом, полагая необоснованным принцип расчета тарифа, предложенный ФАС России, и соглашаясь с доводами заявителя,  суд исходит из того, что опоры  МУП «ТТП» в первую очередь являются основой для обустройства контактных сетей   городского электротранспорта, т.е. являются частью сооружения «контактная сеть».

Как следует из объяснений заявителя и документально не опровергнуто заинтересованным лицо, расходы по содержанию  и обслуживанию опор аккумулируются  на счете 25 «Общепроизводственные расходы» с последующим распределением между трамвайным и троллейбусным транспортом, пропорционально стоимости э/э затраченной  на движение подвижного состава, т.е. учитываются в расходах  по обычным видам деятельности.Часть расходов на содержание опор учитывается  в составе «общепроизводственных» (Транспортный цех) и «общехозяйственных расходов» ( з/п административно управленческого аппарата и технических служб предприятия и др). Доходы от аренды учитываются в составе «прочих доходов».

При анализе методики расчета тарифа на услугу, антимонопольный орган сделал вывод, что МУП «ТТП»  не правомерно увеличило временные нормы на обслуживание опор контактной сети. Позиция комиссии  ФАС сводится к тому, что увеличение временных норм ведет к увеличению тарифа на услугу.

Однако, действующее законодательство не содержит запрета предприятию, ответственному за исправность и безопасное функционирование инфраструктуры,  самостоятельно устанавливать и изменять правила и порядок обслуживания, нормы времени, периодичность проведения работ,  равно как количество и состав привлекаемых работников в зависимости от состояния обслуживаемых объектов электроэнергетической инфраструктуры

В обоснование своих выводов антимонопольный орган ссылается на  то, что действия МУП «ТТП» приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услугу, создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующих субъектов на рынок оказания услуг связи и интернета.

Данные доводы также признаются судом ошибочными, поскольку материалы дела не содержат сведений об увеличении операторами связи своих тарифов на услуги связи по причине ежемесячной оплаты за право доступа к электроэнергетической инфраструктуре МУП «ТТП» (аренда точки крепления на опоре контактной сети).

Так же выводы антимонопольного органа не подтверждаются документами, доказывающими объективную необходимость роста тарифов на оказание услуг связи, установленных привлеченным к участию в деле третьего  лица, причиной которого являются именно рассматриваемые правоотношения.

При этом суд соглашается с тем, что  данная позиция комиссии ФАС ведет к  необоснованному занижению расходов предприятия, учитываемых в расчете стоимости арендной платы за предоставление  права доступа к инфраструктуре МУП «Трамвайно - троллейбусное предприятие».

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 17 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены.

По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" было разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Согласно разъяснениям пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450).

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (пункт 1 статьи 424).

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424).

Судом установлено, что МУП «ТТП»   имеет долгосрочные договорные отношения с ПАО «Мегафон» с установленной договором ценой. 

Анализ представленных в материалах дела    договоров  в период с 2010г. по 2023г. свидетельствует о том, что его предметом является предоставление ПАО «Мегафон» возможности на возмездной основе крепить и подвешивать ВОЛС, на опорах контактной сети. 

Данный договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, в том числе и договорах аренды, а так же условиями договора согласованного и подписанного сторонами.  

Согласно доводам Заявителя , первоначально установленная МУП «ТТП» в 2003 году цена за оказываемые услуги была определена исходя из среднерыночной цены на основании проведенного предприятием мониторинга и анализа цен в других городах ЦФО. В последующие года предприятием проводилась индексация цены в соответствии с индексом потребительских цен, но не более 10%.

 Согласно договору: п. 3.5. Арендодатель вправе  досрочно пересматривать арендную плату в сторону увеличения в одностороннем порядке, но не чаще одного раза в год, в связи с повышением стоимости тарифов, услуг, инфляции, вследствие других причин;

В силу п.3.6. в случае несогласия Арендатора с увеличением стоимости арендной платы Арендодатель вправе во внесудебном порядке отказаться от договора, письменно известив об этом за 30 дней.

В данном случае представленные в материалах дела договоры  и дополнительные соглашения  с ПАО «Мегафон» подтверждают  реализацию  права арендодателя на изменение арендной платы МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» в период с 2009г. по 2022г. Повышение цены за одну точку крепления ВОЛС на одной опоре контактной сети в пределах коэффициентов инфляции официально установленных органами государственной статистики.  Повышение производилось  один раз в четыре года: 

с 01.01.2009г. в размере 395,02 руб.,

с 01.01.2013г. в размере  474,02 руб.,

с 01.01.2016г. в размере  520,00 руб.

с 01.06.2021г.  в размере 572,00 руб.

При этом с учетом  индекса инфляции с 2010 года включительно по 2021г. потребительские цены выросли на 113.14%. Таким образом, установленная договором цена 395,02 руб. на начало 2010г. при применении величины коэффициента инфляции на 2021г. должна была фактически составить 841,95руб. (данные получены при помощи калькулятора инфляции с приложением таблицы уровня  инфляции). 

Однако, стоимость аренды одной точки крепления ВОЛС на опоре контактной сети в размере 572,00руб.(по договору) значительно ниже (на 269,95руб.)  потребительской цены, рассчитанной в соответствии с уровнем инфляции на 2021г.

Таким образом, в силу приведенных выше норм Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Гражданского кодекса и разъяснений Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации и с учетом установленных обстоятельств суд приходит к выводу, что действия по изменению и утверждению стоимости размещения волоконно-оптическою кабеля и дополнительного оборудования на опорах троллейбусной контактной сети, предшествующие заключению дополнительных соглашения об изменении условий оплаты к договорам о предоставлении права подвески ВОЛС на опорах  контактной  сети, осуществлены предприятием в допустимых пределах осуществления гражданских прав и возможны и в отсутствие доминирующего положения на рынке.

В данном случае, делая вывод об установлении предприятием цены "на услугу, которая превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли путем повышения ранее установленной цены услуги", антимонопольный орган не дал никакой оценки обстоятельству применения при этом индекса потребительских цен согласно данным Госкомстата России, ограничившись указанием лишь на то, что: МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие г. Орла»  не представило экономическое обоснование повышения тарифов на услугу.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных абзацем первым части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи10, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах (абзац 2 пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Однако,  антимонопольным органом не дана надлежащая оценка  Отчету об оценке рыночной стоимости услуги  МУП «ТТП»  предоставления точки крепления на опоре контактной сети.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что в  ходе рассмотрения дела не  исследовался вопрос по конкурентному товарному рынку по предоставлению данной услуги, сопоставимом по составу покупателей и продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на рынок и др. Доказательства   свидетельствующие об отсутствии сопоставимых рынков с рынком,   на котором осуществляет свою деятельность предприятие , в материалах дела отсутствуют.

При этом, исходя из заключения ООО «Оценочная группа  «Сколько» размер арендной платы за точку крепления на опоре контактной сети на дату 19.05.2014г. определен как  450 руб.-  без учета НДС, с учетом НДС - 531 руб. 

В силу статьи 12 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29.07.1998 № 135-ФЗ итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Из изложенного следует, что величина рыночной стоимости (тарифов) объекта оценки, указанная в Отчете  от 19.05.2014г. об оценке рыночной стоимости услуги, в силу статьи 12 Закона «Об оценочной деятельности», применима для целей совершения сделок по предоставлению в пользование  точки крепления на опоре контактной сети с учетом применения коэффициентов  инфляции   и  не может рассматриваться как монопольно высокая цена.

Суд также приходит к выводу о том, что установленный Заявителем тариф на предоставление доступа к инфраструктуре экономически обоснован в связи с необходимостью обеспечения возмещения затрат, которые несет предприятие при оказании данной услуги с учетом текущей стоимости  точки крепления  на опоре контактной сети.

Выводы же антимонопольного органа о том, что действия МУП «ТТП» приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услуги по предоставлению в пользовании точки крепления на опорах контактной сети, создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи, признаются судом ошибочными.

Материалы дела не содержат сведений об увеличении операторами связи своих тарифов на услуги связи по причине ежемесячной оплаты пользования электросетевой  инфраструктурой, а также не содержат документов, доказывающих объективную необходимость роста тарифов на оказании услуг связи, установленных привлеченным к участию в деле третьим лицом, причиной которого являются рассматриваемые правоотношения.

Таким образом, заинтересованным лицом не доказано наличие законных оснований,  как для вынесения оспариваемого решения, так и для выдачи оспариваемого предписания на основании ст.ст. 41 (части 4), 49 (пункта 5 части 1), 50, 51 (части 1) Закона «О защите конкуренции», пункту 3.157 - 3.159 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (зарегистрировано в Минюсте России 7 августа 2012 г. № 25125).

В силу ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В данном случае судом установлено, что оспариваемые акты не соответствуют требованиям закона (статей 3-5, 10 Закона о защите конкуренции, статей 5, 6, 8 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284, Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220,     Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345), а также нарушают права и законные интересы МУП «ТТП» в предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку налагают на Заявителя необоснованные требования пересмотра стоимости услуг по доступу к своей инфраструктуре и влекут при этом угрозу привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению, в то время как доводы заинтересованного лица и третьего  лица  об обратном не свидетельствуют, не опровергают установленных судом обстоятельств, и отклоняются судом, как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам и основанные на ошибочном толковании норм права.

Судебные расходы распределяются по правилам ст. 110 АК РФ и относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст. ст. 65, 68, 71, 75, 110, 167 - 170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, 

 

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение Федеральной антимонопольной службы от 19.09.2022 г. по делу № 11/01/10-6/2022, а также Предписание Федеральной антимонопольной службы по делу № 11/01/10-6/2022 от 19.09.2022г.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы  в пользу МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» госпошлину в размере  3 000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить МУП «Трамвайно-троллейбусное предприятие» из доходов Федерального бюджета госпошлину в размере 3000  (Три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                       О.Ю. Немова