№ 09АП-17752/2021

Дело № А40-256344/18

г. Москва

14 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 14 июля 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  А.Н. Григорьева, 

судей И.М. Клеандрова, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 и АО «ФИО8» на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2021 года по делу №А40-256344/18, принятое судьей М.В. Агеевой,о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО3, ФИО2 и АО «Московский Метрострой», а также о взыскании в порядке субсидиарной ответственности в пользу АО «Ново-Широкинский Рудник» солидарно с ФИО3 и ФИО2 155 144 231 руб. 57 коп. и с АО «Московский Метрострой» 91 673 924 руб. 57 коп.по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Ямалспецстрой» при участии в судебном заседании:от АО «ФИО8» - ФИО4 дов от 25.06.21от АО «Ново-Широкинский рудник» - ФИО5 дов от 20.11.2020

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2019 г. в отношении ООО «ЯМАЛСПЕЦСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден член Ассоциацией ВАУ «Достояние» ФИО6 (ИНН 

<

***>), о чем опубликована информация в газете «КоммерсантЪ» от 31.08.2019 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2020 г. ООО «ЯМАЛСПЕЦСТРОЙ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введено конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО6.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2020 г. ФИО6 освобожден от исполнения своих обязанностей. Конкурсным управляющим ООО «ЯМАЛСПЕЦСТРОЙ» утвержден ФИО7.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 г. отказано в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего должника об объединении настоящего заявления с заявлением о субсидиарной ответственности, поступившим от конкурсного управляющего, заявление АО «НОВО-ШИРОКИНСКИЙ РУДНИК» удовлетворено, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «ЯМАЛСПЕЦСТРОЙ» привлечены бывшие руководители ФИО3, ФИО2 и лицо, контролирующее должника – АО «МОСКОВСКИЙ МЕТРОСТРОЙ», а также в порядке субсидиарной ответственности в пользу АО «НОВО-ШИРОКИНСКИЙ РУДНИК» солидарно с ФИО3 и ФИО2 взыскано 155 144 231 руб. 57 коп., с АО «МОСКОВСКИЙ МЕТРОСТРОЙ» взыскано 91 673 924 руб. 57 коп. 

Не согласившись с определением суда, ФИО2 и АО «ФИО8» обратились с апелляционными жалобами, в которых просили оспариваемое определение от 01.03.2020 г. отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционных жалоб заявители ссылались на несогласие с выводами суда.

В судебном заседании представитель АО «ФИО8» поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель АО «Ново-Широкинский рудник» возражал против удовлетворения по доводам, изложенным в отзывах, и просил оспариваемое определение оставить без изменения.

Апеллянт ФИО2 и иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

Федеральным законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30 июля 2017 г., в "Российской газете" от 4 августа 2017 г. N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31 июля 2017 г. N 31 (часть I) ст. 4815.

Пунктом 3 ст. 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку настоящее заявление подано в суд после 1 июля 2017г., рассмотрение заявления производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

В соответствии со п.2 ст. 61.14 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц.

В соответствии с п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее – Постановление Пленума №53) в рамках дела о банкротстве конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, работники должника (представитель работников должника) вправе обратиться с заявлением о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 - 61.13 названного закона, после включения соответствующих требований в реестр требований кредиторов должника, в том числе в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 142 Закона о банкротстве (пункты 1 и 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2019 требования АО «НОВО-ШИРОКИНСКИЙ РУДНИК» (АО «НШР») (далее также НШР) включены в реестр требований кредиторов ООО «ЯМАЛСПЕЦСТРОЙ»  в сумме 157 051 533 руб., в т.ч. 155 551 781,78 руб. - основной долг, 1 299 751,35 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

АО «Ново-Широкинский рудник» основывает свое заявление на положениях ст. 61.12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», согласно положениям которой, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Согласно информации, содержащейся в открытых источниках, должность генерального директора ООО «Ямалспецстрой» занимали: 

ФИО3 - в период с 01.08.2016 по 30.03.2018;

ФИО2 - в период с 30.03.2018 по 07.11.2018 (данные в информационной системы Casebook).

Факт осуществления ФИО2 функций руководителя должника подтверждается также выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ).

В соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Заявитель указывает на наличие признаков неплатежеспособности у должника с 07.09.2017 г.

Под неплатежеспособностью должника понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно пункту 4 статьи 32 и статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

При определении признаков банкротства используется как критерий достаточности имущества, так и критерий платежеспособности.

Для определения того, являлся ли должник неплатежеспособным, необходимо установить его фактическое финансовое состояние, а именно отсутствие доходности, неспособность исполнять свои обязательства перед кредиторами и обязанности по уплате обязательных платежей, анализ наличия денежных средств на счетах должника и ведение им финансовых операций.

При этом в пункте 4 Постановления № 53 разъясняется, что по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 05.03.2019 N 14-П, по своему конституционно-правовому смыслу, в том числе, ст. 9 Закона о банкротстве, не предполагает взыскания с руководителя организации-должника, не обратившегося своевременно в арбитражный суд с заявлением должника о признании банкротом возглавляемой им организации, без установления всех элементов состава соответствующего гражданского правонарушения, совершенного руководителем должника, а также без оценки разумности и осмотрительности действий (бездействия) всех лиц, которые повлияли на возникновение и размер расходов по делу о банкротстве (самого руководителя должника, иных контролирующих должника лиц, уполномоченного органа, арбитражного управляющего и других).

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 05.03.2019 N 14-П, по своему конституционно-правовому смыслу, в том числе, ст. 9 Закона о банкротстве, не предполагает взыскания с руководителя организации-должника, не обратившегося своевременно в арбитражный суд с заявлением должника о признании банкротом возглавляемой им организации, без установления всех элементов состава соответствующего гражданского правонарушения, совершенного руководителем должника, а также без оценки разумности и осмотрительности действий (бездействия) всех лиц, которые повлияли на возникновение и размер расходов по делу о банкротстве (самого руководителя должника, иных контролирующих должника лиц, уполномоченного органа, арбитражного управляющего и других).

04.10.2017 ООО «Турбоэнергоремонт» обратился с иском о взыскании указанной задолженности в Арбитражный суд г. Москвы. Решением от 05.03.2018 по делу № А40-185909/2017 (далее - Решение) требование о взыскании долга было удовлетворено. Как указано в Решении, срок исполнения обязательств ООО «Ямалспецстрой» наступил 01.07.2017 - 07.09.2017, при этом должник не оспаривал задолженность на сумму 14 408 376 руб. (абз. 5 на стр. 3 Решения).

Прекращение исполнения должником денежных обязательств перед ООО «Турбоэнергоремонт» было связано с неплатежеспособностью должника, а не с временными финансовыми затруднениями. Данный вывод подтверждается, в частности, тем, что соответствующие обязательства не были исполнены в течение периода, значительно превышающего три месяца, что в результате явилось основанием для признания ООО «Ямалспецстрой» несостоятельным (банкротом) Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2020.

Изложенный подход подтверждается арбитражной практикой. Арбитражный суд Московского округа поддержал вывод нижестоящих судебных инстанций о неплатежеспособности должника, длительное время не исполнявшего обязательство, в последующем включенное в реестр требований кредиторов. При этом суды учли данные анализа финансово-хозяйственной деятельности должника и отвергли довод о положительности баланса должника, поскольку, несмотря на это, долг перед кредитором не был погашен (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2020 № Ф05-15132/2016 по делу № А40-133020/2016).

Также необходимо учитывать, что для применения положений ст. 61.12 Закона о банкротстве, имеет значение фактический момент возникновения задолженности, а не дата решения суда о ее взыскании или дата исполнительного листа или судебного приказа.

То обстоятельство, что должник в состоянии неплатежеспособности с 07.09.2017 продолжал принимать на себя отдельные обязательства, получал по их условиям авансы и осуществлял за счет авансов отдельные платежи, не свидетельствует о восстановлении его финансового состояния и не позволило ему избежать банкротства. Напротив, принятие новых обязательств при наличии признаков неплатежеспособности формирует состав гражданского правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 61.12 Закона о банкротстве.

Неплатежеспособность должника подтверждается также фактами прекращения исполнения обязанностей по уплате обязательных платежей.

17.01.2018 ИФНС России № 8 по г. Москве должнику было направлено требование № 918 в связи с неуплатой в срок налогов в сумме 696 534,72 руб. Так как требование не было исполнено должником, 06.03.2018 налоговым органом было принято решение №3228 о взыскании налогов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика. (приложения 3 и 4 к заявлению).

В дальнейшем налоговым органом в адрес ООО «Ямалспецстрой» был направлен еще ряд требований об погашении недоимки по налогам, которые не были исполнены должником, после чего налоговый орган принял решения о взыскании соответствующей недоимки за счет денежных средств должника:

п\п

Требование об уплате налога, дата, №

Решение о взыскании налога, дата, №

Сумма, руб.

№ приложения к заявлению

1

06.08.2018 № 5631

18.04.2018 № 7470

1 624 028,85

5 и 6

2

05.04.2018 №7743

14.05.2018 №9942

2 114 341,81

7 и 8

3

24.04.2018 №9588

08.06.2018 №11752

2 141 337,95

9 и 10

Также в ходе процедуры наблюдения арбитражным управляющим ФИО6 подготовлен и представлен в материалы дела «Анализ финансового состояния Общества с ограниченной ответственностью ООО «Ямалспецстрой» (далее - Анализ).

Согласно Анализу, первые признаки неплатежеспособности должника возникли по состоянию на 31.12.2016г., соответственно, у руководителя должника возникла обязанность обратиться с заявлением о банкротстве должника уже на тот момент (вывод на стр. 21 Анализа).

На основании финансовой отчетности должника арбитражным управляющим установлено, что степень платежеспособности должника по текущим обязательствам многократно превышала рекомендуемое значение (не более 3 месяцев) и по состоянию на 31.12.2016, 31.12.2017 и 31.12.2018, составляя 27,6; 12,8 и 23 месяца, соответственно (таблица на стр. 11 Анализа). Степень платежеспособности рассчитывается как отношение текущих краткосрочных обязательств должника на указанную дату к величине среднемесячной валовой выручки за анализируемый период и определяет, сколько месяцев необходимо организации для расчета по краткосрочным обязательствам при сохранении сложившегося уровня выручки без осуществления других платежей.

Финансовое состояние должника также было проанализировано на предмет восстановления безубыточной деятельности и установлено, что такое восстановление невозможно, поскольку коэффициент текущей ликвидности, коэффициент обеспеченности собственными средствами и коэффициент восстановления платежеспособности на протяжении 2017 -2018 гг. не соответствовали нормативным показателям и имели отрицательную динамику (стр. 20-21 Анализа).

Относительно доводов ответчика о том, что стоимость активов должника в спорный период превышала непогашенную кредиторскую задолженность опровергаются доводами и доказательствами АО «НШР», а именно. 

По состоянию на 31.12.2017 г. должник прекратил исполнение части денежных обязательств перед ООО «Турбоэнергоремонт» и ООО «Илдан» на общую сумму 16 910 860,56 руб. По состоянию на 21.12.2017г. сумма активов должника составила 283 190 000 руб. При этом, сумма обязательств должника составляла 287 780 000 руб. Соответственно сумма чистых активов должника (разница между реальной стоимостью активов и суммой обязательств) составляла минус 4 590 000 руб., что является признаком объективного банкротства (п. 4 Постановления № 53). Сумма просроченной кредиторской задолженности превышала стоимость чистых активов должника более чем на 21 млн. руб. 

Обстоятельством, имеющим значение для дела о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности и определения признаков объективного банкротства, является снижение стоимости чистых активов, а не общей величины активов по данным бухгалтерского баланса должника (Определение ВС РФ от 20.07.2017 №309-ЭС17-1801).

Согласно пункту 15 Постановления Пленума № 53, если обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве не была исполнена несколькими последовательно сменившими друг друга руководителями, первый из них несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, возникшим в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве, последующие - со дня истечения увеличенного на один месяц разумного срока, необходимого для выявления ими как новыми руководителями обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

В соответствии с требованиями пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, бывший руководитель должника ФИО3 должен был подать в арбитражный суд заявление о собственном банкротстве должника не позднее, чем через месяц с момента возникновения признаков неплатежеспособности (07.09.2017), то есть в срок до 07.10.2017.

Также в соответствии с указанной нормой с учетом приведенного выше разъяснения в пункте 15 Постановления Пленума № 53, бывший руководитель должника ФИО2 должен был подать в суд аналогичное заявление не позднее дня истечения увеличенного на один месяц разумного срока, необходимого для выявления им признаков неплатежеспособности должника.

Сведения о ФИО2 как о руководителе должника внесены в ЕГРЮЛ 30.03.2018.

С учетом изложенных ниже обстоятельств, ФИО2 должен был располагать всей информацией о финансовом состоянии должника, в том числе, о его неплатежеспособности, уже к моменту внесения в ЕГРЮЛ сведений о нем, как о руководителе.

В связи с этим месячный срок для направления ФИО2 заявления о банкротстве должника должен исчисляться с 30.03.2018.

ФИО2 обязан был установить факт неисполнения обязательств должника перед Турбоэнергоремонт.

C 04.10.2017 информация об обращении этого кредитора с иском к должнику была публично доступна на kad.arbitr.ru, а уже 05.03.2018 по делу А40-185909/17 было принято и опубликовано решение, о котором руководитель должника не мог не знать.

В равной степени, ФИО2 как руководитель должника к 30.03.2018 должен был знать о направленных должнику требованиях об уплате налогов № 918 от 17.01.2018 и № 5631 от 06.03.2018.

Кроме того 27.11.2017, то есть еще до вступления в должность руководителя должника, ФИО2 совместно с участниками должника и ФИО8 предоставил поручительство в пользу КБ «МИА» (АО) по возмещению сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, выданной КБ «МИА» (АО) в пользу ООО «Ямалспецстрой» в размере140 070 273 руб.

Как указал Верховный Суд РФ, согласно сложившейся судебной практике, наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должникомобъясняет мотивы совершения обеспечительных сделок (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), определение Верховного Суда РФ от 15.06.2016 г. № 308-ЭС16-1475). В соответствии с правовой позицией, изложенной в другом определении Верховного Суда РФ, возникновение соответствующих [обеспечительных] обязательств возможно либо при наличии доверительных отношений между осуществляющими предпринимательскую деятельность заемщиком и поручителем, возникших вследствие их аффилированности, либо из-за стремления поручителя, не аффилированного с заемщиком, извлечь собственную экономическую выгоду от кредитования последнего (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2) по делу N А40-122605/2017).

Сам по себе факт предоставления ФИО2 многомилионного поручительства за ООО «Ямалспецстрой» свидетельствует о его аффилированности с должником. 

Состояние аффилированности предполагает, что еще до вступления в должность руководителя должника ФИО2 должно было быть известно о наличии неисполненных обязательств перед ООО «Турбоэнергоремонт» и несостоятельности должника.

Принимая во внимание эти обстоятельства, ФИО2 должен был подать в арбитражный суд заявление о собственном банкротстве должника не позднее, чем через месяц с момента внесения в ЕГРЮЛ записи об избрании директором должника, то есть в срок до 30.05.2018.

ФИО2 указывает на то, что рассчитывалось преодолеть временные финансовые трудности за счет заключения новых договоров, принимались меры по отложению дела о банкротстве.

Однако, само по себе заключение новых гражданско-правовых договоров не свидетельствует о наличии у руководителя должника экономически обоснованного плана.

Экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды (п. 15 «Обзора судебной практики ВС РФ №2 (2018)».

Экономически обоснованный план мероприятий по восстановлению платежеспособности должника за счет расширения производственной деятельности должен содержать оценку предполагаемых сроков ввода объекта, необходимого расхода сырья и плана выпуска продукции, источников поступления сырья, характера и размера расходов на его приобретение, планируемой к поступления выручки с указанием планируемых периодов ее получения, сроков осуществления расчетов с кредиторами (Определение ВС РФ от 20.12.2019 № 304-ЭС19-10483(2)).

Метод ведения бизнеса: погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно  относятся к производственному бизнесу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, - нельзя признать отвечающим принципу добросовестности. Основанный на таком методе план выхода из кризиса не является экономически обоснованным (Определение ВС РФ от  20.07.2017 № 309-ЭС17-1801).

Относительно довода ФИО2 о том, что по состоянию на 31.12.2018 г. должник уже не отвечал признакам объективного банкротства не соответствует действительности и опровергается материалами дела.

Так, согласно данным баланса должника, имеющимся в материалах дела, на 31.12.2018 активы должника составляли 474 960 000 руб., а обязательства – 505 260 000 руб., т.е. обязательства превышали активы.

Кроме того, должник не возобновил платежи кредиторам в период 2018-2019 гг.

Согласно ч. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

В действующем законодательстве предусмотрено понятие номинального руководителя, однако, при этом даются разъяснения, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"). 

Из смысла действующего гражданского законодательства и указанной выше нормы, номинальный руководитель не освобождается от последствий, которые предполагаются ввиду его действий и бездействий. 

При этом, как указано в п. 6 Постановления №53, в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

Кроме устных доводов о номинальности, ответчиком не представлено никаких доказательств раскрытия информации, недоступной независимым участникам оборота о финансовом состоянии должника. 

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции сделал вывод о доказанности  причинно-следственной связи и оснований привлечения бывших руководителей должника ФИО3 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Касаемо привлечения АО «МОСКОВСКИЙ МЕТРОСТРОЙ» (далее – ФИО8), суд пришел к следующим выводам. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, 06.06.2018 в ЕГРЮЛ внесена запись о приобретении ФИО8 мажоритарной доли участия в уставном капитале ООО «Ямалспецстрой» в размере 50% от размера уставного капитала.

07.11.2019 ФИО8 вышел из состава участников должника.

Согласно пункту 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: ... лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума № 53, при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

В том же пункте Постановления Пленума № 53 указано, что лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

- это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

- оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

- данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

- оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Абзацем 3 пункта 5 Постановления Пленума № 53 установлено, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

ФИО8 соответствует всем условиям привлечения к субсидиарной ответственности, указанным в пункте 13 Постановления Пленума № 53.

Как было указано выше, в период с 06.06.2018 и на дату возбуждения производства по делу о банкротстве ООО «Ямалспецстрой» (31.10.2018) ФИО8 значилось в ЕГРЮЛ в качестве мажоритарного участника должника с 50% долей голосов на общем собрании участников должника. Таким образом ФИО8 являлось лицом, контролирующим должника.

ФИО8 являлось аффилированным лицом, контролирующим должника, и не могло не знать о нахождении должника в состоянии неплатежеспособности.

27.11.2017, то есть еще до вступления в состав участников должника, ФИО8 совместно с будущим руководителем должника - ФИО2 и всеми участниками ООО «Ямалспецстрой» предоставило поручительство в пользу КБ «МИА» (АО) по возмещению сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, выданной КБ «МИА» (АО) в пользу ООО «Ямалспецстрой» в размере 140 070 273 руб.

Как следует из правовых позиций Верховного суда, указанных выше (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), определение Верховного Суда РФ от 15.06.2016 г. № 308-ЭС16-1475, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2) по делу N А40-122605/2017), сам по себе факт предоставления ФИО8 многомилионного поручительства за ООО «Ямалспецстрой» свидетельствует о его аффилированности с должником, если не доказано обратное. Состояние аффилированности предполагает, что еще до приобретения мажоритарной доли участия ФИО8 должно было обладать всей полнотой информации о финансовом состоянии должника, в том числе о наличии неисполненных обязательств перед ООО «Турбоэнергоремонт» и несостоятельности должника.

Кроме того, пунктом 21 ст. 11.2 Устава ФИО8 (редакция № 12, раскрытая эмитентом на сайте электронного раскрытия информации e-disclosure.ru - приложение 13) вопрос об участии в иных хозяйственных обществах отнесен к компетенции генерального директора ФИО8.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 ФЗ «Об акционерных обществах», единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Стандарт разумного поведения при приобретении мажоритарной доли участия в уставном капитале хозяйственного общества предполагает проведение предварительной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества. Такая проверка проводится до приобретения прав на доли участи в хозяйственном обществе для определения целесообразности такого участия и условий, на которых приобретаются доли.

При проведении такой проверки ФИО8, помимо прочего, не могло не обнаружить несостоятельность ООО «Ямалспецстрой» с учетом любого из указанных ниже обстоятельств:

а) факта неисполнения должником денежных обязательств перед Турбоэнергоремонт 07.09.2017, обращения данного кредитора с иском к должнику в арбитражный суд 04.10.2017 и вынесение судом 05.03.2018 Решения по делу № А40-185909/2017 о взыскании с должника в пользу Турбоэнергоремонт 15 910 860 руб. 56 коп по (вся этаинформация доступна не только аффилированному лицу должника, но и любому иному лицу на сайте kad.arbitr.ru любому лицу);

б) факта неисполнения должником обязательств по уплате налогов и сборов;

в) факта неудовлетворительного финансового состояния должника, отраженного в его бухгалтерской отчетности (и в последующем отмеченное арбитражным управляющим в Анализе).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4,5).

Доля голосов ФИО8 в общем собрании участников должника являлась решающей для принятия любого вопроса повестки дня данного органа управления должника, в том числе при избрании руководителя.

Также необходимо учитывать, что предоставление ФИО2 и ФИО8 поручительства за должника 27.11.2017 свидетельствует не только об аффилированности каждого из них с должником, но и о взаимной аффилированности указанных лиц. Это, в свою очередь, предполагает доступ ФИО8 к любой информации о деятельности должника, которой располагает ФИО2 как руководитель должника.

ФИО8 обладало полномочиями инициировать созыв собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации.

Согласно подпункту 11 пункта 2 статьи 33 Закона об ООО, вопрос о ликвидации общества с ограниченной ответственностью относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона об ООО внеочередное общее собрание участников общества созывается в том числе по требованию участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Согласно пункту 4 статьи 35 Закона об ООО в случае, если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока не принято решение о проведении внеочередного общего собрания участников общества или принято решение об отказе в его проведении, внеочередное общее собрание участников общества может быть созвано органами или лицами, требующими его проведения.

Таким образом, ФИО8, доля участия которого в уставном капитале должника превышала 10 %, обладало основанными на законе полномочиями инициировать проведение общего собрания участников должника и самостоятельно созвать его.

Несмотря на это и осведомленность о неплатежеспособности Ямалспецстрой, ФИО8 не инициировало созыв общего собрания участников должника, в результате чего собрание не было проведено и не было принято решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Довод ФИО8 о том, что должником был заключен государственный контракт от 27.11.2017 и ряд иных договоров, в результате исполнения которых планировалось получение значительной прибыли и сумма прибыли, которую мог получить должник по указанным договорам, превысила бы размер просроченной кредиторской задолженности, был признан несостоятельным.

Как указывалось выше, ФИО8, являясь мажоритарным участником с соблюдением принципа добросовестности должен был оценивать не только будущую прибыль, но действительную экономическую ситуацию общества. Согласно п. 1 ст. 8 ФЗ «Об ООО», участники общества  вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке. Более того, сведения о наличии кредиторской задолженности перед ООО «Турбоэнергоремонт» и искового производства с указанным лицом являлись общедоступными. Цена планируемых контрактов никак не влияет на прибыль организации. Доказательства наличия экономически обоснованного плана преодоления тяжелого финансового положения должника, в понимании Верховного Суда РФ, в нарушение ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

 В силу положений п. 13 Постановления №53АО «ФИО8» было обязано  влиять на заключение договоров должником и порядка учета финансовых вложений должника. 

Пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве установлены специальные сроки, согласно которым требование о созыве заседания органа управления должника для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом должно быть заявлено в течение десяти дней с момента истечения срока для подачи руководителем должника заявления о собственном банкротстве должника.

Срок направления руководителем ООО «Ямалспецстрой» заявления должника в арбитражный суд наступил более, чем за 10 дней до даты приобретения ФИО8 доли в уставном капитале должника. В связи с этим десятидневный срок для предъявления ФИО8 требования о проведении общего собрания участников Ямалспецстрой подлежит исчислению с более поздней из дат: когда ФИО8 узнало (должно было узнать) о невыполнении руководителем должника обязанности по подаче заявления о банкротстве, или когда ФИО8 приобрело права участника Ямалспецстрой, в том числе право требовать созыва общего собрания участников общества.

Как было указано выше, ФИО8 на момент приобретения прав участника ООО «Ямалспецстрой» не могло не знать, что должник имеет признаки неплатежеспособности, а его руководитель, тем не менее, не обратился в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве. О неподаче такого заявления ФИО8 могло судить, в частности, по отсутствию предусмотренных Законом о банкротстве официальных публикаций (пункт 1 статьи 28 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацем 4 пункта 2 статьи 19 Закона об ООО, новый участник принимается в общество путем принятия общим собранием участников решения о принятии в общество нового участника на основании заявления последнего. Согласно абзацу 3 пункта 2.1 статьи 19 Закона об ООО, для третьих лиц такие изменения приобретают силу с момента их государственной регистрации.

Следовательно, ФИО8 приобрело корпоративные права и обязанности участника ООО «Ямалспецстрой» с момента принятия собранием участников решения о принятии ФИО8 в общество. До момента внесения 06.06.2018 соответствующей записи в ЕГРЮЛ ФИО8 не могло ссылаться на наличие у него прав участника ООО «Ямалспецстрой» в отношениях с третьими лицами, но могло реализовывать соответствующие права в рамках внутрикорпоративных отношений, в том числе требовать созыва собрания участников общества.Очевидно, что ФИО8 приобрело права мажоритарного участника ООО «Ямалспецстрой», включая право требовать созыва собрания участников, не позднее 06.06.2018.

Следовательно, ФИО8 должно было в десятидневный срок (т.е. не позднее 16.06.2018) потребовать проведения общего собрания участников ООО «Ямалспецстрой» для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

В силу особого требования пункта 3.1 статьи 9 Закона, собрание подлежало проведению не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве (т.е. до 26.06.2018).

Таким образом, в части привлечения АО «ФИО8» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника заявление также обоснованно.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление АО «Ново-Широкинский рудник» о привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей ФИО3, ФИО2 и лицо, контролирующее должника – АО «МОСКОВСКИЙ МЕТРОСТРОЙ, исходил из того, что 31.12.2017 г. должник прекратил исполнение части денежных обязательств и отвечал признакам объективного банкротства.

Вместе с тем, ФИО3 и ФИО2, последовательно осуществлявшие функции руководителя должника, в нарушение требований пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве не обратились в суд с заявлением о банкротстве должника.

Кроме того, Арбитражный суд города Москвы указал, что ФИО8, являясь аффилированным лицом, контролирующим должника, в нарушение требований пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве не инициировал созыв общего собрания участников должника для принятия решения об обращении в суд с заявлением.

Таким образом, бездействие контролирующих лиц повлекло за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, и, как следствие, возникновение убытков на стороне АО «Ново-Широкинский Рудник».

Судебная коллегия соглашается с выводами суда 

Ссылки ФИО8 на заключение должником ряда договоров в обоснование наличия у ООО «Ямалспецстрой» экономически обоснованного плана мероприятий по восстановлению платежеспособности отклоняется судом апелляционной инстанции, так как само по себе заключение контрактов не подтверждает платежеспособность должника или реализацию его руководством экономически обоснованного плана преодоления финансового кризиса.

Гражданско-правовой договор, прежде всего, означает возложение на его стороны обязательств, для исполнения которых необходимо понести расходы, а в случае ненадлежащего исполнения - гражданско-правовую ответственность.

В результате заключения и исполнения договора его сторона может как получить прибыль, так и понести убытки.

Финансовый результат деятельности должника складывается не из отдельных обязательств, а из совокупности активов и пассивов организации, отражаемой в её бухгалтерской отчетности.

Ссылки ФИО8 на необоснованное несоблюдение судом положений статьи 15, глав 25 и 59 ГК РФ, то есть на невозможность привлечения контролирующих должника лиц ответственности за бездействие исключается, противоречат положениям статьи 61.12 Закона о банкротстве и разъяснениям Верховного Суда, данным в пунктах 2, 12 и 13 Постановления Пленума № 53.

Доводы апеллянтов том, что ФИО2 и АО «МОСКОВСКИЙ МЕТРОСТРОЙ» не было известно об объективном банкротстве должника по состоянию на 31.12.2017, опровергается материалами дела.

Так, ФИО2 указывает, что узнал неточностях в бухгалтерской отчетности должника и неправильной оценке его активов на 31.12.2017 только из заключения специалиста, представленного в материалы дела заявителем (заключение № 20-24857 от 20.06.2020, подготовленное ООО «Свисс Аппрэйзал энд Консалтинг» (т.1 л.д. 69 - 80).

Однако, ФИО2 выводы специалиста по существу не оспаривает.

В соответствии с частями 1 и 8 статьи 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, который единолично несет ответственность за достоверность представления финансового положения экономического субъекта на отчетную дату, финансового результата его деятельности и движения денежных средств за отчетный период.

Следовательно, ФИО2, как руководитель должника, не вправе ссылаться на ошибку в бухгалтерской отчетности.

Из бухгалтерской отчетности должника на 31.12.2017 (том 1 л.д. 105-107) следует, что в составе его активов необоснованно учитывалось обесцененное финансовое вложение в ЗАО «НПО «Центр Специальных Систем» (далее - НПО ЦСС) по номинальной стоимости в размере 7 154 000 рублей. Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2017 по делу А40-202937/2015 (том 1 л.д. 82-86) НПО ЦСС признано банкротом.

Должник не предпринял мер для включения его требований в реестр кредиторов НПО ЦСС.

В связи с этим специалист заключил, что реальная стоимость данного финансового вложения равна нулю, а общая реальная стоимость активов Ямалспецстрой по состоянию на отчетную дату (31.12.2017) была меньше, чем сумма его обязательств, на 4 590 000 рублей.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 (далее -Постановление № 53) такое соотношение стоимости активов и суммы обязательств должника свидетельствует об объективном банкротстве Ямалспецстрой. ФИО2, как руководитель должника, не мог не знать об этих обстоятельствах.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции бывший руководитель должника ФИО3 показал, что занимал должность генерального директора номинально, фактическое руководство должником в 2016 - 2018 гг. осуществлял ФИО2

ФИО2 указанные обстоятельства не оспаривались и, таким образом, в соответствии с частью 3.1. статьи 70 АПК РФ признаны им.

Также, судом установлено, что 27.11.2017, то есть еще до вступления в должность руководителя должника, ФИО2 совместно с участниками должника и ФИО8 предоставил поручительство в пользу КБ «МИА» (АО) по возмещению сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, выданной КБ «МИА» (АО) в пользу ООО «Ямалспецстрой» в размере140 070 273 руб.

Как указал Верховный Суд РФ, согласно сложившейся судебной практике, наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), определение Верховного Суда РФ от 15.06.2016 г. № 308-ЭС16-1475).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в другом определении Верховного Суда РФ, возникновение соответствующих [обеспечительных] обязательств возможно либо при наличии доверительных отношений между осуществляющими предпринимательскую деятельность заемщиком и поручителем, возникших вследствие их аффилированности, либо из-за стремления поручителя, не аффилированного с заемщиком, извлечь собственную экономическую выгоду от кредитования последнего (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2) по делу N А40-122605/2017).

Для установления реальной стоимости финансового вложения в НПО ЦСС (и, соответственно, признаков объективного банкротства должника), ФИО2 не требовались проведения специальных исследований. Для разумного и добросовестного руководителя очевидна необходимость корректировки стоимости активов должника на сумму финансового вложения в организацию, признанную несостоятельной, особенно в ситуации, когда требования ООО «Ямалспецстрой» не были включены в реестр требований её кредиторов в установленный Законом о банкротстве срок.

Таким образом ФИО2, являясь фактическим, а затем и формальным руководителем должника, не мог не знать о наличии на балансе должника обесценившегося финансового вложения.

Сведения о банкротстве НПО ЦСС являлись общедоступными. 

Как следует из Единого государственного реестра юридических лиц, в 2012 году должник исполнял функции управляющей организации в отношении НПО ЦСС, а ФИО2 в указанный период был руководителем должника.

О недостоверной оценке активов должника и о состоянии его объективного банкротства также не мог не знать АО «Московский Метрострой». С учетом правовых позиций Верховного Суда, приведенных в пункте 11 настоящего отзыва, АО «Московский Метрострой» имел корпоративную связь с должником, о чем свидетельствует предоставление 27.11.2017 АО «Московский Метрострой» поручительства за должника.

Как аффилированное лицо должника, а в последующем и его мажоритарный участник, АО «Московский Метрострой» имел доступ к бухгалтерской отчетности должника, включая расшифровку финансовых вложений должен был оценивать не только будущую прибыль, но действительную экономическую ситуацию общества.

Согласно п. 1 ст. 8 ФЗ «Об ООО», участники общества  вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке.

Более того, сведения о наличии кредиторской задолженности перед ООО «Турбоэнергоремонт» и искового производства с указанным лицом являлись общедоступными. Цена планируемых контрактов никак не влияет на прибыль организации. 

Доказательства наличия экономически обоснованного плана преодоления тяжелого финансового положения должника, в понимании Верховного Суда РФ, в нарушение ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

В силу положений п. 13 Постановления №53 АО «Московский Метрострой» было обязано  влиять на заключение договоров должником и порядка учета финансовых вложений должника. 

Пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве установлены специальные сроки, согласно которым требование о созыве заседания органа управления должника для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом должно быть заявлено в течение десяти дней с момента истечения срока для подачи руководителем должника заявления о собственном банкротстве должника.

Согласно разъяснению пункта 5 Постановления № 53 участник корпорации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами долей должника.

АО «Московский Метрострой» соответствует этому критерию.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ФИО2 и ФИО8 не могли не знать о нахождении должника в состоянии объективного банкротства по состоянию на отчетную дату 31.12.2017.

Довод апеллянта о преодолении должником финансовых трудностей по итогам 2018 г. опровергается как материалами дела, так и тем обстоятельством, что должник в течение указанного года не исполнил просроченные обязательства перед кредиторами, существенно увеличил сумму кредиторской задолженности и просроченных обязательных платежей (том 1 л.д. 25-31). 

В 2018 г. по заявлению ООО «Турбоэнергоремонт» было возбуждено дело о банкротстве должника, в рамках которого он был признан несостоятельным.

В апелляционной жалобе ФИО2 ссылается на то, что по данным бухгалтерской отчетности, на 31.12.2018 активы должника составляли 520 966 тыс. руб., обязательства - 507 358 тыс. руб.

Вместе с тем, согласно представленному в дело уточненному балансу должника за 2018 г., подписанному его генеральным директором ФИО9 23.09.2019 (том 1 л.д. 125-126) и представленного им арбитражному управляющему (далее - Баланс), активы должника на 31.12.2018 составляли 474 960 тыс. руб., обязательства - 505 330 тыс. руб., непокрытый убыток должника составил 30 699 тыс. руб. Данные обстоятельства свидетельствует о сохранении и усугублении состояния объективного банкротства ООО «Ямалспецстрой».

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ФИО2 не оспаривал достоверность Баланса, а лишь указывал, что в подготовленном внешним управляющим Анализе финансового состояния ООО «Ямалспецстрой» (том 2, л.д. 24-45) приведены иные финансовые данные.

При этом, внешний управляющий на стр. 2 Анализа прямо указал, что им выявлены несоответствия между данными бухгалтерской отчетности, представленными ему руководителем должника, и данными, размещенными на сайте Росстата, поэтому для целей анализа он принял решение использовать первоначальную отчетность, размещенную на сайте Росстата. 

В Анализе внешний управляющий пришел к выводу о неплатежеспособности должника по итогам 2018 г. и о невозможности восстановления платежеспособности.

Исходя из чего, суд первой инстанции при вынесении Определения обоснованно принял во внимание подписанный руководителем должника баланс, а не данные, приведенные в Анализе.

Баланс является уточненным, составлен 23.09.2019 (то есть с учетом всех обстоятельств, дополнительно выявленных после отчетной даты) и, следовательно, содержит актуализированную информацию по сравнению с отчетностью, составленной в отчетную дату 31.03.2019 и размещенной на сайте Росстата.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание подписанный руководителем должника баланс, а не данные, приведенные в анализе. Баланс является уточненным, составлен 23.09.2019 (то есть с учетом всех обстоятельств, дополнительно выявленных после отчетной даты) и, следовательно, содержит актуализированную информацию по сравнению с отчетностью, составленной в отчетную дату 31.03.2019 и размещенной на сайте Росстата.

При оценке фактической платежеспособности должника судом приняты во внимание не только данные отчетности должника, но и структура его баланса.

В частности, как следует из подготовленного внешним управляющим Заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного банкротства ООО «Ямалспецстрой» (том 2, л.д. 9 - 23):

- по состоянию на 31.12.2018 на балансе должника продолжало числиться финансовое вложение в НПО ЦСС по недостоверной оценке - 7 154 тыс. руб.; и

- в течение 2018 г. должник, несмотря на наличие признаков неплатежеспособности и объективного банкротства, осуществил финансовое вложение в сумме 101 456 тыс. руб. в еще одну компанию - АО «НПО «РЭМС» ИМ. В. А. БОНЕСКО» (ИНН 

<

***>, далее - НПО БОНЕСКО), признанную банкротом.

По данным Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), ФИО2 являлся одним из учредителей НПО БОНЕСКО.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2016 в отношении НПО БОНЕСКО было возбуждено дело о банкротстве № А40-106557/16. Определением от 14.02.2018 удовлетворено заявление ООО «Ямалспецстрой» о процессуальном правопреемстве. Из определения следует, что по договору от 27.09.2017 должник приобрел у ООО «Сименс» право требования к НПО БОНЕСКО на сумму 21 469 404 руб. Определением от 09.02.2018 производство по делу прекращено в связи с заключением мирового соглашения с кредиторами (включая ООО «Ямалспецстрой»).

В дальнейшем Определением Арбитражного суда города Москвы Суда от 29.08.2018 в отношении НПО БОНЕСКО было вновь возбуждено дело о банкротстве № А40-198862/18. Определением от 27.05.2019 требование Ямалспецстрой в сумме 120 704 082, 07 руб. включено в реестр требований кредиторов НПО БОНЕСКО. Определением от 13.02.2020 производство по делу прекращено в связи с отсутствием у НПО БОНЕСКО имущества, достаточного для финансирования процедуры банкротства.

Таким образом, в течение 2018 г. должник осуществил фактически невозвратные финансовые вложения в неплатежеспособную организацию НПО БОНЕСКО на сумму 101 456 тыс. руб. в дополнение к аналогичному вложению в НПО ЦСС (7 154 тыс. руб.). Указанные вложения учтены в балансе должника за 2018 год по номинальной стоимости. Реальная стоимость таких вложений стремится к нулю.

Вопрос об осуществлении должником указанных финансовых вложений в НПО ЦСС и НПО БОНЕСКО рассматривался в заседании Суда 19.02.2021.

ФИО2 и ФИО8 не опровергли наличие на балансе должника вложений в неплатежеспособные организации, не представили экономического обоснования таких вложений в условиях, когда сам должник находится в состоянии объективного банкротства.

По данным Баланса на 31.12.2018 стоимость активов должника была меньше суммы его обязательств более, чем на 30 млн. руб.

В случае сопоставления реальной стоимости активов должника и суммы его обязательств на ту же дату, обязательства превысят активы уже на 138 млн. руб. Признаком объективного банкротства является превышение совокупного размера обязательств должника над реальной стоимостью его активов (пункт 4 Постановления Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017).

Таким образом, с учетом изложенного, должник находился в состоянии неплатежеспособности и объективного банкротства как по состоянию на 31.12.2017, так и на 31.12.2018.

Исходя из финансовых показателей деятельности должника, прекращения исполнения им обязательств перед контрагентами и обязанностей по внесению обязательных платежей, кризис не только не был преодолен, но и значительно усугубился.

Доказательства обратного ФИО2 и АО «ФИО8» не представили.

Довод апеллянта ФИО2 относительно того, что прекращение исполнения должником денежных обязательств перед кредитором - ООО «Турбоэнергоремонт» не было связано с недостаточностью денежных средств должника отклоняется судом апелляционной инстанции.

Так, по состоянию на 31.12.2017 г. должник прекратил исполнение части денежных обязательств перед ООО «Турбоэнергоремонт» и ООО «Илдан» на общую сумму 16 910 860,56 руб. По состоянию на 21.12.2017г. сумма активов должника составила 283 190 000 руб. При этом, сумма обязательств должника составляла 287 780 000 руб. Соответственно сумма чистых активов должника (разница между реальной стоимостью активов и суммой обязательств) составляла минус 4 590 000 руб., что является признаком объективного банкротства (п. 4 Постановления № 53). Сумма просроченной кредиторской задолженности превышала стоимость чистых активов должника более чем на 21 млн. руб. 

Обстоятельством, имеющим значение для дела о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности и определения признаков объективного банкротства, является снижение стоимости чистых активов, а не общей величины активов по данным бухгалтерского баланса должника (Определение ВС РФ от 20.07.2017 №309-ЭС17-1801).

Иные доводы апеллянтов, по сути, повторяют доводы отзыва на заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, и фактически свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку, что  не может явиться основанием для отмены оспариваемого судебного акта при отсутствии доказательств того, что несвоевременная передача документации могла повлиять на проведение процедуры банкротства.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2021 года по делу №А40-256344/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2 и АО «ФИО8» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:А.Н. Григорьев

Судьи:И.М. Клеандров

ФИО10