﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А38-1082/2020

24 марта 2021 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Моисеевой Е.А. (доверенность от 22.10.2020 № 1453),

Тупицыной Н.В. (доверенность от 22.10.200 № 1456),

от заинтересованного лица: Марковой Е.Г. (доверенность от 09.03.2021 № 01-13/21),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

федерального государственного унитарного предприятия «Калужское» 

Федеральной службы исполнения наказаний 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.07.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020

по делу № А38-1082/2020 

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Калужское» 

Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН: 4029000498, ОГРН: 1024001432828)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

и   у с т а н о в и л : 

федеральное государственное унитарное предприятие «Калужское» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 26.12.2019 по делу № 012/01/13-529/2019.

Решением суда от 06.07.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 решение суда оставлено без изменения.

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон                        № 135-ФЗ), Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон                                № 381-ФЗ), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент), Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244 (далее – Правила № 344), нарушение статьи 42  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс),  просит отменить судебные акты и удовлетворить заявленное требование. Решение Управления является незаконным, поскольку антимонопольный орган нарушил установленный порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (не соблюдены правила подведомственности; не уведомлены заинтересованные лица о возбуждении дела и ходе его рассмотрения;  не проведена  проверка обстоятельств дела; не дана оценка доказательствам, не заслушаны пояснения заинтересованных лиц).

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе, дополнении к ней и поддержана представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

В соответствии со статьей 163 Кодекса  в судебном заседании объявлялся перерыв до 17.03.2021.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судами,  основным видом деятельности Предприятия является торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.19).

Управление в рамках контроля соблюдения  хозяйствующими субъектами Закона № 381-ФЗ и   в соответствии с письмом ФАС России от 30.04.2018 № ЦА/37228/19 провело проверку Предприятия.  

В ходе проверки установлено, что Предприятие на территории исправительных учреждений, подчиненных УФСИН России по Республике Марий Эл, осуществляет деятельность по розничной продаже продуктов и предметов первой необходимости для нужд осужденных, находящихся в местах лишения свободы, посредством заключения агентских договоров с хозяйствующими субъектами.

На основании пунктов 3.12 и 3.14 Административного регламента Управление направило в ФАС России письмо от 07.08.2019 № 03-09/5029 о наделении  полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Предприятия по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ. 

Согласно письму от 30.08.2019 № РП/75975/19 ФАС России наделило Управление полномочиями на рассмотрение указанного дела.

Приказом Управления от 14.10.2019 № 141 в отношении Предприятия возбуждено дело № 012/01/10-529/2019.

По результатам проверки Управление установило, что Предприятие осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров  в продовольственных магазинах исправительных учреждений. 

В целях поставки продуктов питания в исправительные учреждения Предприятие заключило агентские договоры от 15.02.2017 № 390/52 – с ФКУ  ИК-11 ГУ ФСИН по Нижегородской области; от 29.08.2018 № 1211 – с индивидуальным предпринимателем Карпеевым; от 07.12.2018 № 2147 – с ООО «Этель-торг»; от 23.08.2018 № 1190 и 1191 – с ООО «Трансфера»; от 28.12.2018 № 2297 – с ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Марий Эл; от 26.11.2018 № 1831 – с ФКУ ИК-6 УФСИН России по Республике Марий Эл; от 29.12.2018 № 2475 – с ФКУ ИК-4 УФСИН России по Республике Марий Эл; от 22.03.2018 № 449 – с ФКУ КП-3 УФСИН России по Республике Марий Эл.

По условиям договоров Предприятие (агент) обязуется от своего имени, но за счет принципала (лиц, с кем заключались агентские договоры) совершать действия, направленные на продажу товара принципала, в том числе оказывать услуги розничной продажи товара третьим лицам, определенной категории покупателей для нужд заключенных и лиц, находящихся под следствием. Договор исполняется агентом на территориях учреждений и в магазинах, находящихся на территории учреждений. Договорами определен ассортиментный перечень товаров, цена; установлена обязанность принципалов обеспечить доставку товаров в магазины. За выполнение обязательств по договорам принципалы выплачивают агенту вознаграждение.

Заключением Управления от 02.12.2019 действия Предприятия по заключению и исполнению (реализации) агентских договоров квалифицированы как нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ.

Предприятие, оспаривая факт осуществления торговой деятельности, представило возражения на заключение об обстоятельствах дела, письменные пояснения, служебную записку о выручке от торговой деятельности за 2017 – 2018 годы.

В целях установления положения Предприятия на рынке розничной торговли продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в границах территории учреждений УИС Республики Марий Эл комиссия Управления провела анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке в 2017 – 2018 годах (обзор от 05.12.2019). Управление установило, что Предприятие является единственным лицом, имеющим магазины, расположенные на территории учреждений УИС Республики                                     Марий Эл. Магазины Предприятия, образующие торговую сеть, отвечают критериям торговых объектов, оснащенных оборудованием,  предназначенных и используемых для обслуживания покупателей и проведения с ними денежных расчетов.

Решением Управления от 26.12.2019 по делу № 012/01/13-529/2019 в действиях Предприятия установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ.

Письмом от 31.01.2020 № 03-10/5 Управление проинформировало Калужское УФАС России, Нижегородское УФАС России, Московское УФАС России, Ульяновское УФАС России, Чувашское УФАС России, Тульское УФАС России о принятом решении по делу № 012/01/13-529/2019.

Жалоба Предприятия на указанное решение оставлена апелляционной коллегией ФАС России без удовлетворения.

Предприятие оспорило решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Законов № 135-ФЗ и 381-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания  законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие  решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого  решения, возлагается на орган, который принял решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим липом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Закон № 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие, в том числе,  между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.

Под торговой деятельностью в силу статьи 2 Закона № 381-ФЗ, понимается вид  предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.                  Торговым объектом является здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. Под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

В статье 13 Закона № 381-ФЗ  установлены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар. В частности, запрещается заключать агентский договор либо исполнять (реализовывать) такие договоры  (пункт 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ).

Согласно части 4.1 статьи 1 Закона № 381-ФЗ положения статьи 13  не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность,  поставки продовольственных товаров, выручка которых от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей;  хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суды пришли к выводу о доказанности Управлением, что Предприятие отвечает всем признакам хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность с использованием торговой сети (товары реализуются в розницу через магазины, на территории исправительных учреждений Республики Марий Эл, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; торговая деятельность осуществляется более чем в двух торговых объектах, которые находились под общим управлением Предприятия; торговые объекты принадлежали на законном основании Предприятию (договоры безвозмездного пользования объектом нежилого фонда)). Продажа товаров осуществлялась на основании агентских договоров, которые имели типовую форму. Совокупная выручка Предприятия от реализации товаров через магазины применительно к 2017, 2018 годам превысила четыреста миллионов рублей и составила в 2017 году 538 009 000 рублей, в 2018 году 602 847 000 рублей. 

Таким образом, как правильно указали суды, на Предприятие распространяются ограничения, установленные в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ, в части осуществления торговой деятельности с использованием агентских договоров. Следовательно, Управление правомерно приняло оспариваемое решение, которым признало заявителя нарушившим требования указанной нормы.

Квалификация действий заявителя как нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ основана на имеющихся в деле доказательствах и в полной мере согласуется с требованиями антимонопольного законодательства. 

Доводам Предприятия о нарушении Управлением правил подведомственности суды дали надлежащую правовую оценку. 

Вопрос подведомственности жалоб на нарушение процедуры проведения торгов разрешается в порядке, предусмотренном Административным регламентом. 

В силу пункта 3.12 Административного регламента заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подаются либо в соответствующий территориальный орган по месту совершения нарушения  либо по месту нахождения  лица, в отношении которого подается заявление, или же в Федеральную антимонопольную службу независимо от места совершения нарушения либо места нахождения указанного лица.

Согласно пункту 3.13 Административного регламента заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя.

Вопрос о принятии ФАС России к своему рассмотрению либо о передаче заявления, материалов на рассмотрение соответствующему территориальному органу решается ФАС России в течение семи рабочих дней со дня поступления этих заявлений, материалов,  дел с уведомлением об этом территориального органа в течение двух рабочих дней (пункт 3.14 Административного регламента).

Правила № 344 устанавливают основания и порядок приема и передачи ФАС России и ее территориальными органами дел о нарушении антимонопольного законодательства, заявлений, материалов.

Передача антимонопольным органом заявлений, материалов,  дел осуществляется по инициативе ФАС России или по  ходатайству территориального органа. В  этом случае ФАС России принимает к своему рассмотрению заявление, материалы, дело либо поручает территориальному органу рассмотреть заявление, материалы, принятые к рассмотрению другим территориальным органом, и рассмотреть дело, возбужденное другим территориальным органом. ФАС России также может поручить рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России, либо дело, возбужденное ФАС России, территориальному органу, на территории деятельности которого совершено нарушение антимонопольного законодательства (пункт 1.4.1 Правил № 344).

Суды установили, материалам дела не противоречит, что Управление направило в ФАС России письмо от 07.08.2019 № 03-09/5029 о наделении территориального органа полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Предприятия по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ. ФАС России на основании пункта 1.4.12 Правил № 344 наделило Управление полномочиями на рассмотрение указанного дела (письмо от 30.08.2019 № РП/75975/19). 

Таким образом, Управление в пределах предоставленной ему компетенции рассмотрело дело о нарушении Предприятием пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ.

Возражения заявителя о допущенных Управлением при рассмотрении антимонопольного дела процессуальных нарушениях отклоняются.

Факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона № 135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 40, частью 2 статьи 41, частью 1 статьи 50 Закона № 135-ФЗ решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии (часть 2 статьи 45 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 45 Закона № 135-ФЗ на заседании комиссии заслушиваются лица, участвующие в деле, лица, располагающие сведениями об обстоятельствах дела;    заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принятые по ним решения отражаются в протоколе заседания; заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно представленных доказательств; заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов.  По ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела.

Таким образом, в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства лицу, в отношении которого возбуждено дело, законом гарантируется право на защиту, включающее в себя, помимо прочего, право на ознакомление с собранными доказательствами, на предоставление своих объяснений и доказательств, право быть выслушанным комиссией антимонопольного органа в проводимых ею заседаниях.

Суды установили, материалами дела подтверждено, что приказом Управления от 14.10.2019 № 141 в отношении Предприятия возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, определением от 29.10.2019 дело назначено к рассмотрению, впоследствии откладывалось. 

В целях обеспечения гарантий лиц, участвующих в деле,  всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела, Управлением направлялись участникам дела процессуальные документы, были  истребованы и получены доказательства (документы, сведения, пояснения в письменной и устной форме и другие), имеющие значение для дела. Представитель Предприятия участвовал в рассмотрении дела, знакомился с материалами дела, представлял доказательства,  давал пояснения об обстоятельствах дела. Иные заинтересованные лица не были лишены возможности участвовать в рассмотрении дела.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды, составлен аналитический отчет, принято заключение об обстоятельствах дела на основании собранных доказательств. 

По результатам рассмотрения дела Управление признало доказанным факт нарушения Предприятием пункта 5 части 1 статьи 13 Закона  № 381-ФЗ.

Суды признали, что выводы Управления, изложенные в решении, сделаны на основе детального анализа фактических обстоятельств, установленных в рамках антимонопольного производства, на основании допустимых, достоверных, достаточных доказательств (статья 45.1 Закона № 135-ФЗ), в условиях, позволяющих Предприятию в полной мере реализовать процессуальные гарантии лица, участвующего в деле. Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об антимонопольном законодательстве суды не установили. Доказательств, опровергающих выводы, отраженные в решении, не имеется. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Кодекса в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемое решение органа, осуществляющего публичные полномочия,  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Установив, что решение Управления отвечает критериям законности, обоснованности, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Аргумент заявителя о нарушении судами норм процессуального права отклоняется.

Согласно статье 51 Кодекса третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В данном случае суды не усмотрели оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, лиц, участвовавших  в деле о нарушении антимонопольного законодательства. 

При этом ни одна из сторон, с которыми Предприятие заключало агентские договоры, не обосновывало необходимость своего участия в настоящем деле, ходатайств о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляла, с самостоятельными требованиями относительно нарушенных прав в суд не обращалась, жалобы на принятые судебные акты не подавала. 

С учетом изложенного доводы заявителя о том, что оспариваемое в рамках настоящего дела решение Управления, которым Предприятие признано нарушившим требования антимонопольного законодательства, существенно влияет на права и обязанности указанных лиц, судебные акты приняты о правах и обязанностях этих лиц, отклоняются.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов, не свидетельствуют о неправильном применении норм материального права, а по существу сводятся к несогласию с установленными судами по делу обстоятельствами и оценкой доказательств, которые были предметом рассмотрения судебных инстанций, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 06.07.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 по делу № А38-1082/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Калужское» Федеральной службы исполнения наказаний – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

Судьи

Н.Ш. Радченкова

А.И. Чиграков