ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-6990/2019

резолютивная часть объявлена 10.10.2019г.

изготовлено в полном объеме 17.10.2019г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2019г. (резолютивная часть от 22.05.2019г.)

по делу № А40-6990/2019,

принятое судьей Алексеевым А.Г.

по спору с участием:

истец ФГБУ «Центр системы мониторинга рыболовства и связи» (ФГБУ «ЦСМС») (ОГРН 

<

***>)

ответчик ООО «МурманПутьРем» (ООО «МПР») (ОГРН 

<

***>)

об обязании устранить недостатки в работе,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 10.12.2018г., ФИО3 по дов. от 24.12.2018г.,

от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ «ЦСМС» (заказчик) предъявило ООО «МПР» (подрядчик) иск об обязании устранить выявленные в гарантийный период недостатки в выполненной работе по Государственному контракту от 18.05.2017г. № 0373100115517000001-0007297-02.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 22.05.2019г., изготовленным в полном объеме 23.05.2019г. (т. 3 л.д. 104-107), в удовлетворении исковых требований отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 4 л.д. 3-10).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик в судебном заседании до отложения по требованиям и доводам жалобы возражал, после отложения не явился.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения, с изменением в мотивировочной части.

Установлено, что между ФГБУ «ЦСМС» (заказчик) и ООО «МПР» (подрядчик) заключен Государственный контракт от 18.05.2017г. № 0373100115517000001-0007297-02 на выполнение СМР по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение регионального центра мониторинга и регионального информационного цента, г. Мурманск, Мурманская область».

При заключении Контракта заказчик выступал от имени Федерального агентства по рыболовству на основании заключенного между ними Соглашения от 30.01.2017г. № СС-4 (т. 1 л.д. 14-21).

Последний по времени составления подписанный сторонами Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 датирован 22.12.2017г. (т. 1 л.д. 73-77).

Все подписанные сторонами Акты КС-2 заказчиком оплачены в полном объеме.

Гарантийный срок на выполненные работы согласован равным 60 месяцам с момента окончания выполнения всех предусмотренных Контрактом работ и подписания Актов о приемке выполненных работ КС-2 (п. 9.2.1. Контракта).

П. 9.3. Контракта предусмотрено, что если в течение гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие эксплуатации и допущенные по вине подрядчика, последний обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки и в соответствии с Рекламационными актами. Для участия в составлении Рекламационного акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить на объект своего представителя в течение 5-ти рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика об обнаружении дефектов. Гарантийный срок на данную работу в этом случае продлевается на период устранения дефектов.

П. 9.4. Контракта предусмотрено, что если подрядчик откажется от составления и подписания Рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов будет являться Рекламационный акт, подписанный заказчиком в одностороннем порядке.

Установлено, что в течение гарантийного срока в результате работы были обнаружены недостатки (дефекты).

Распоряжением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 03.10.2018г. № 49-228-6584/Рк (т. 1 л.д. 78-81) назначено проведение выездной проверки по факту осуществления ФГБУ «Центр системы мониторинга рыболовства и связи» реконструкции объекта капитального строительства: «Реконструкция и техническое перевооружение регионального центра мониторинга и регионального информационного центра, г. Мурманск, Мурманская область» местонахождением: Мурманская обл., МО, 

<

...>».

По факту проверки составлен Акт от 07.11.2018г. № 49-228-6584-7225/А (т. 1 л.д. 82-100), в котором указано, что при проведении визуального осмотра объекта капитального строительства и представленной исполнительной и иной документации выявлены нарушения обязательных требований правовых актов, проектной документации.

В Акте дано подробное описание и характер выявленных нарушений, в т.ч. дефекты (недостатки) в работе (т. 1 л.д. 84-93), приведены фотоснимки дефектов (т. 1 л.д. 94-98).

Также к Акту в виде отдельного Приложения составлен перечень недостатков (дефектов) в работе и мероприятий, необходимых для устранения недостатков в работе (т. 1 л.д. 99-100).

По результатам выездной проверки объекта капитального строительства: «Реконструкция и техническое перевооружение регионального центра мониторинга и регионального информационного центра, г. Мурманск, Мурманская область», Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору выдано Предписание от 07.11.2018г. 07.11.2018г. № 49-228-6584/Пр (т. 2 л.д. 3-13) о необходимости устранения поименованных в нем нарушений в количестве 80-ти пунктов.

Письмом исх. от 23.11.2018г. № ЦА/9-1606 (т. 1 л.д. 101-102) заказчик направил подрядчику перечень конкретных недостатков (дефектов) работ, выявленных Ростехнадзором и подпадающих под гарантийные обязательства подрядчика, с указанием мероприятий, необходимых для их устранения (приложение к письму), и потребовал в рамках гарантийных обязательств подрядчика устранить недостатков (дефектов), отраженные в приложенном перечне, а также в целях составления Рекламационного акта, фиксирующего дефекты, предложил в 5-дневный срок со дня получения указанного письма направить на объект строительства либо в Мурманский филиал ФГБУ ЦСМС по адресу: 

<

...>, своего представителя, предварительно уведомив об этом заказчика.

Данное письмо заказчика было подрядчиком получено, о чем свидетельствует ответное письмо подрядчика исх. от 29.11.2018г. № 310 (т. 1 л.д. 103).

В ответном письме подрядчик не заявил мотивированных возражений по существу недостатков (дефектов), в т.ч. не заявил о том, что они отсутствуют или имеются в меньшем объеме, или о том, что они не относятся к гарантийным, в т.ч. вследствие того, что причины их возникновения вызваны обстоятельствами, не зависевшими от подрядчика, и не сообщил о направлении своего представителя для фиксирования дефектов и составления Рекламационного акта.

Подрядчик лишь указал на то, что у заказчика имелась непогашенная задолженность перед подрядчиком в размере 791 410,66руб. по оплате стоимости работ, приведенных в Актах о приемке выполненных работ от 25.01.2018г., 05.02.2018г., а также на то, что с учетом основной и единственной в течение многих лет сферы деятельности подрядчика, относящейся к текущему содержанию и ремонту железнодорожных путей, но не к сфере капитального строительства, у него в штате отсутствуют сотрудники, чья квалификация позволила бы произвести анализ выявленных нарушений с тем, чтобы идентифицировать их как гарантийные.

Следовательно, тем самым подрядчик, по сути, признал факт наличия недостатков (дефектов), устранения которых потребовал заказчик, и свою ответственность за возникновение указанных недостатков, и отсутствие оснований, освобождающих подрядчика от указанной ответственности.

При этом, поскольку в силу ст.ст. 328, 723 ГК РФ, подрядчик, не устранивший имеющиеся недостатки в работе и тем самым не предъявивший заказчику тот результат, на который заказчик был праве рассчитывать, не вправе требовать оплаты оставшейся стоимости работ по Договору, – в связи с чем ссылка подрядчика на наличие непогашенной задолженности являлась необоснованной причиной отказа в исполнении гарантийных обязательств.

Письмом исх. от 05.12.2018г. № ЦА/9-1666 (т. 1 л.д. 104) заказчик повторно направил подрядчику перечень конкретных недостатков (дефектов) работ, подлежащих устранению в порядке гарантийных обязательств подрядчика, и повторно потребовал до 07.12.2018г. направить на объект строительства своего представителя для составления Рекламационного акта.

Данное письмо заказчика было подрядчиком получено, о чем свидетельствует ответное письмо подрядчика исх. от 07.12.2018г. № 327 (т. 1 л.д. 105).

В ответном письме подрядчик также не сообщил о направлении своего представителя для фиксирования дефектов и составления Рекламационного акта.

Подрядчик лишь указал на то, что у него имеются сомнения в наличии правовых оснований предъявления к нему гарантийных претензий, т.к. помимо дефектов качества в направленном подрядчику перечне недостатков (пункты №22, 32, 38, 39, 62, 76, 81) указаны отступления от проектных решений, которые, будучи явными, были приняты авторским надзором и заказчиком, а причина дефектов, указанных в п. 65, 66, 69, «сильно зависит от технических, физических, климатических условий, в которых с момента передачи строительной площадки и здания … содержалось здание».

Таким образом, подрядчик необоснованно немотивированно отказался направить на объект строительства своего представителя для выявления дефектов и установления причин их возникновения, а также для их устранения.

При таких обстоятельствах заказчик правомерно, руководствуясь п. 9.4. Контракта, поскольку подрядчик отказался от составления и подписания Рекламационного акта, составил и подписал в одностороннем порядке Рекламационный акт от 07.12.2018г. (т. 1 л.д. 106-108), являющийся окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов.

В составленном и подписанном заказчиком в одностороннем порядке Рекламационном акте от 07.12.2018г. зафиксированы те недостатки (дефекты), которые ранее были зафиксированы в составленном по результатом проверки Ростехнадзора Предписании от 07.11.2018г. № 49-228-6584/Пр (т. 2 л.д. 3-13).

Составленный и подписанный заказчиком в одностороннем порядке Рекламационный акт от 07.12.2018г. заказчик письмом исх. от 10.12.2018г. № МФ/9-1227 (т. 1 л.д. 109) направил подрядчику с требованием устранить недостатки (дефекты), зафиксированные в Рекламационном акте.

Письмо исх. от 10.12.2018г. № МФ/9-1227 (т. 1 л.д. 109) было вручено подрядчику нарочным под роспись в его копии.

Однако подрядчик недостатки (дефекты), зафиксированные в Рекламационном акте, не устранил, и к их устранению не приступил.

При этом подрядчик не представил в материалы дела никаких доказательств того, что за недостатки (дефекты), устранения которых требует заказчик, подрядчик отвечать не должен.

В связи с чем заказчик в судебном порядке потребовал от подрядчика устранить недостатки в работе, а именно:

- выполнить демонтаж балок в осях А-Б на отметках +6,400, +9,600, +14,050 в соответствии с требованиями проектной документации;

- выполнить работы по замене гидроизоляции по бетонной подготовке на отм. - 0,820 мм, в осях «8-5/1/Г, для устройства входа Кр-1 в соответствии с требованиями проектной документации;

- выполнить работы по устройству ступеней необходимой высоты лестничной клетки № 2 в соответствии с требованиями проектной документации; 

- устранить поры на монолитных бетонных лестничных маршах лестничной клетки № 2 и привести их в соответствии с требованиями проектной документации;

- зачистить следы коррозии и выполнить антикоррозийную обработку металлических конструкций на косоурах и балках перекрытия на лестничной клетке №2;

- выполнить работы по усилению сварных соединений на отм. +12,935 балки Б1 монолитного перекрытия;

- привести в соответствие с параметрами, указанными в проектной документации, геометрию фундамента монолитного Фм1 под шахту лифта (устранить выпуклости и неровности);

- в местах примыкания профилированного настила к несущим ограждающим конструкциям (стенам) устранить (зачистить) подтёки бетонной смеси;

- выполнить работы по замене гидроизоляции наружных стен колодцев системы наружной ливневой канализации К2 (колодцы К 2-4, К 2-3, К 2-2) в соответствии с требованиями проектной документации.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика на том основании, что, как установлено судом первой инстанции, заказчик посредством подписания Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 принял результат работы, выполненной с недостатками, и указанные недостатки являются не скрытыми, а явными, могли быть выявлены при обычном способе приемки, в связи с чем заказчик не вправе ссылаться на указанные недостатки в силу ст. 720 ГК РФ, и при этом заказчик не ссылается на введение его в заблуждение при принятии работы.

Суд апелляционной инстанции с указанными выводами суда первой инстанции не соглашается, полагает вышеизложенные установленные суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что неправильные и не соответствующие обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, противоречат имеющимся в деле доказательствам, а также основываются на неправильном применении норм материального права.

П. 3 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Между тем по настоящему делу Контрактом предусмотрено иное.

Как указано выше, в п. 9.3. Контракта предусмотрено, что если в течение гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие эксплуатации и допущенные по вине подрядчика, последний обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки и в соответствии с Рекламационными актами.

П. 9.6. Контракта предусмотрено, что гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения со стороны заказчика и/ или третьих лиц, а также в случае нарушения правил эксплуатации заказчиком и/ или третьими лицами.

Таким образом, Контракта предусмотрено, что подрядчик обязан устранить любые недостатки (дефекты) в работе, если они препятствуют эксплуатации и допущены по вине подрядчика.

Контрактом предусмотрено только несколько случаев, при которых подрядчик не обязан устранять недостатки, а именно: преднамеренное повреждение со стороны заказчика и/ или третьих лиц, и нарушение правил эксплуатации заказчиком и/ или третьими лицами.

Такое регулирование в Контракте вопроса о недостатках, на которые распространяются гарантийные обязательства подрядчика, обусловлено тем, что результат работ предназначался для использования не для внутренних нужд госзаказчика (федерального органа государственной власти), а в целях выполнения возложенных на нее функций, и источником финансирования Контракта является Федеральный бюджет.

При таких обстоятельствах позволить недобросовестному подрядчику, выполнившему работу с недостатками, и сполна получившему по ним оплату, освободиться от ответственности за ненадлежащее качество работы, предусмотренной ст. 723 ГК РФ, на том основании, что недостатки могли быть выявлены заказчиком при обычном способе приемки работы, – означало бы нецелевым образом потратить выделенные бюджетные средства.

Таким образом, по настоящему делу по условиям Контракта подрядчик отвечает за любые недостатки, безотносительно того, могли или нет они быть установлены при обычном способе ее приемки (являлись явными или скрытыми).

Кроме того, по настоящему делу подрядчиком никак не доказан довод о том, что недостатки (дефекты), устранения которых требует заказчик, относятся к таким, которые могли быть установлены при обычном способе приемки работы.

Так, при рассмотрении дела судом первой инстанции судебная строительно-техническая экспертиза не проводилась.

Внесудебное заключение специалиста подрядчиком не представлялось.

Т.е. подрядчик ничем не опроверг доводы заказчика, положенные в обоснование иска.

Подрядчик никак не обосновал и ничем не подтвердил довод о явном характере недостатков, о том, что они существовали на момент приемки и могли быть выявлены при обычном способе приемки результата работы.

Между тем в силу ст. 65 АПК РФ именно на подрядчике, ссылающемся на то, что недостаток в работе носил явный характер и мог быть установлен при приемке работы, лежит обязанность доказать данное обстоятельство.

Между тем, никаких оснований полагать, что недостатки гидроизоляции по бетонной подготовке, недостатки (следы коррозии) металлических конструкций на косоурах и балках перекрытия, недостатки усиления сварных соединений балки монолитного перекрытия, недостатки гидроизоляции наружных стен колодцев системы наружной ливневой канализации были явно видны при приемке работ.

В п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В свою очередь подрядчик представил суду апелляционной инстанции Техническое заключение специалистов в области оценки технического состояния зданий и сооружений, выполненное в мае 2019г. по результатам технического обследования объекта капитального строительства: «Реконструкция и техническое перевооружение регионального центра мониторинга и регионального информационного центра, г. Мурманск, Мурманская область» (т. 4 л.д. 23-89).

Данное дополнительное доказательство принято судом апелляционной инстанции в силу того, что оно направлено на устранение неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, учитывая разъяснения абз. 5 п. 26 разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, может в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Привлеченными заказчиком специалистами проведено инструментальное обследование в т.ч. по скрытым работам, для чего специалистами была выполнена контрольная отрывка шурфов; в заключении приведены фотографии отрытых шурфов (т. 4 л.д. 33, 33- оборот), а также было произведено вскрытие конструкций, узлов и разрезов по ним; в заключении приведены фотографии вскрытых конструкций (т. 4 л.д. 35, 35- оборот).

Привлеченными заказчиком специалистами проведено инструментальное обследование в т.ч. по определению фактической прочности характеристик материалов основных несущих конструкций и их элементов; в заключении приведены фотографии проведения испытания прочности бетона и результатов проведения испытания прочности бетона (т. 4 л.д. 33- оборот, 34).

В Техническом заключении специалистов подробно описаны все обнаруженные недостатки (дефекты) и приведены фотографии обнаруженных недостатков (дефектов) (т. 4 л.д. 36-69).

К Техническому заключению специалистов приложена Графическая часть – Планы (существующие) подвала, 1-го этажа, 2-го этажа, 3-го этажа, 4-го этажа, Планы расположения балок и перекрытия между подвалом и 1 этажом, между 1 этажом и 2 этажом, между 2 этажом и 3 этажом, между 3 этажом и 4 этажом, потолка 4 этажа, (т. 4 л.д. 71-79), на которых отмечены места, где проводились замеры, а также отмечены места, где отсутствует перекрытия, отсутствует проем, промерзает балка, отсутствует усиление перемычки, др.

В Техническом заключении специалистов приведены данные расчетных сопротивлений конструкций перекрытий (т. 4 л.д. 76- оборот, 77).

К Техническому заключению специалистов приложены документы, свидетельствующие о наличии у них необходимых допусков, образования, квалификации (т. 4 л.д. 83-89).

Из Технического заключения специалистов следует, что выявленные недостатки (дефекты) не могли быть обнаружены заказчиком непосредственно при принятии результата работы, т.к. для их обнаружения, как указано выше, специалистом пришлось отрывать шурфы и вскрывать конструкции и узлы, производить замеры прочности бетона.

Привлеченными заказчиком специалистами по результатам работ по техническому обследованию объекта и анализу проектной документации выявлены многочисленные отклонения, недоработки и нарушения в части монтажа несущих и ограждающих конструкций, в т.ч. 1) по несущим стенам: в ходе демонтажных и монтажных работ, сопряженных с несущими стенами, были осуществлены локальные ослабления кладки (гнезда заделки балок демонтируемого перекрытия, расширения/ заделка проемов, замена участка кирпичной стены), зафиксированы участки ослаблений без проведения восстановительных мероприятий, на которые выполнено опирание новых конструкций (в т.ч. перекрытий), не выполнен  объем работ по возведению конструкции выхода на кровлю в осях 2-3/А-Б и устройству стены конструкции фронтона по оси Г (лицевой фасад) (т. 4 л.д. 68); 2) по несущим конструкциям перекрытий и покрытия: монтаж перекрытий осуществлен не в полном объеме, выявлены дефекты, характеризующиеся отклонениями в части технологии ведения монтажных работ (перекрытия на всех отметках), на отметке +13,320 выполненные конструкции перекрытия значительно отличаются от проектных решений (т. 4 л.д. 68); 3) по покрытию кровли: выполненный состав кровли не соответствует проектным решениям, теплоизоляционные свойства выполненного состава покрытия не подкреплены теплотехническим расчетом, зафиксированы протечки вследствие повреждения кровельного покрытия, кровельное покрытие находится в ограниченно работоспособном состоянии и в текущем виде не может в полной мере выполнять свои функции (т. 4 л.д. 68); 4) по перегородкам: монтаж перегородок осуществлен не в полном объеме, смонтированные перегородки из гипсокартонных листов по каркасу не завершены (гипсокартонные листы смонтированы с 1 стороны, повреждены); 5) по конструкциям лестниц: несущие конструкции лестницы в осях 2-3/А-Б выполнены со значительными отклонениями от проекта в части опирания конструкций на стены, также выявлены значительные дефекты сварочных соединений конструкций, техническое состояние лестницы в осях 2-3/А-Б оценивается как аварийное (т. 4 л.д. 68), техническое состояние лестницы в осях 7-8/А-Б, где выявлены незначительные дефекты монтажа, оценивается как ограниченного работоспособное; выполненные участок монолитной ж/б шахты лифта в осях 6-7/А-Б имеет значительные дефекты, образовавшиеся в ходе монтажных работ; выявленные дефекты не позволяют продолжить возведение шахты лифта с соблюдением требований прочности и безопасности конструкций, техническое состояние лифтовой шахты в осях 6-7/А-Б оценивается как ограниченно работоспособное (т. 4 л.д. 69- оборот); 6) по оконным заполнениям: заполнения оконных проемов смонтированы со значительными нарушениями в части технологии монтажа, нарушения в монтаже влекут снижение изоляционных свойств в зоне примыканий окон к конструкциям стен и снижение изоляционных свойств в зоне примыканий окон к конструкциям стен и снижение устойчивости конструкций (т. 4 л.д. 69- оборот); 7) по отделке помещений: отделка помещений выполнена не в полном объеме (выполнено оштукатуривание части стен, выполнена установка направляющих маяков на части стен), не осуществлен полный демонтаж старой отделки помещений (в т.ч. на стенах с уже установленными направляющими маяками), соответственно, не выполнена обработка поверхностей стен биоцидным составом (т. 4 л.д. 69- оборот); 8) по отделке фасадов: выявлены нарушения в части технологии монтажных работ, что в дальнейшем приведет к снижению срока службы конструкции (т. 4 л.д. 69- оборот); 9) по козырьку и спуску в подвал: монтаж конструкций выполнен не в полном объеме, выполненные конструкции не соответствуют в части габаритных размеров проектным решениям (т. 4 л.д. 69- оборот); 10) по системе отопления: выполнен неполный монтаж стояков, магистралей и отопительных приборов (т. 4 л.д. 69- оборот); 11) по системе электроснабжения: выполнена неполная прокладка кабельных сетей системы (т. 4 л.д. 69- оборот); 12) по системе водоотведения: осуществлен монтаж системы наружной ливневой канализации с отклонением от проекта в части ее расположения, а также без подключения к наружной сети (т. 4 л.д. 69- оборот).

Количество недостатков (дефектов), описанных в Техническом заключении специалистов, значительно превышает количество недостатков (дефектов), описанных в Рекламационном акте заказчика.

При этом все недостатки (дефекты), описанные в Рекламационном акте заказчика, подтверждены Техническим заключением специалистов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по настоящему делу следует считать установленным то обстоятельство, что заказчик обоснованно потребовал от подрядчика устранения выявленных недостатков, а подрядчик необоснованно уклонился от их устранения.

В то же время суд апелляционной инстанции полагает, что характер недостатков, устранения которых требует заказчик, таков, что при отсутствии согласия подрядчика на их устранение в добровольном порядке, понуждение подрядчика в судебном порядке к их устранению породит новые споры, связанные с трудностями в рамках исполнительного производства оценить соответствующие действия подрядчика как выполненные, и выполненные надлежащим образом.

Понуждение к исполнению обязательства в натуре в судебном порядке допускается, когда предмет иска, характер обязательства, объем заявленных требований, состав и индивидуальные характеристики действий, к совершению которых кредитор требует понудить должника, таковы, что судебный акт об удовлетворении требований кредитора может быть исполнен в принудительном порядке, в ходе исполнительного производства.

Применительно к работам, требование об их выполнении в натуре можно признать исполнимым, когда действия, которые должен совершить должник, не только с достаточной степенью индивидуализированы, но и не осложнены большим масштабом и сложностью соответствующих действий.

Например, когда применительно к имеющемуся результату работы выявлен конкретный недостаток, подлежащий исправлению посредством переделки, доработки, замене материала, а оценка действий по его исправлению как выполненных или нет, может быть осуществлена исходя из общепринятых познаний (например, заново осуществить кладку плитки пола в определенном помещении, произвести окраску неокрашенной стены, заменить ручку двери в определенном помещении, др. подобное).

Тогда как работы, к выполнению которых в настоящем деле заказчик требует понудить подрядчика, настолько сложны и объемны, что ставит под вопрос возможность принудительного выполнения подрядчиком соответствующих работ.

Ст. 12 ГК РФ предусмотрен такой способ защиты, как понуждение к исполнению обязательства в натуре.

Однако наличие указанного способа само по себе не освобождает кредитора об обязанности, во-первых, обосновать возможность его применения в конкретном споре, с учетом всех имеющих значение для дела обстоятельств, и, во-вторых, индивидуализировать те обязательства, о принуждении к исполнению которых в натуре заявлено требование.

Между тем в силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

По смыслу указанной номы, если избранный способ защиты не способен восстановить нарушенные или защитить оспариваемые права и законные интересы, заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Применительно к вопросу о сложившейся практике рассмотрения аналогичных дел, суд апелляционной инстанции полагает возможным сослаться на Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2015г. по делу № А41-2400/2014, которым отказано в удовлетворении требования заказчика об обязании исполнителя выполнить в натуре договорное обязательство по разработке проектной документации для строительства здания, с указанием на то, что к выполнению заявленных требований невозможно понудить в порядке исполнительного производства, в силу чего иск удовлетворению не подлежит, а заказчик вправе защитить свои права и законные интересы путем предъявления иска с требованием иного способа защиты.

Учитывая изложенное, в настоящем деле суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования заказчика о понуждении подрядчика к выполнению работ по устранению недостатков в натуре не способны реально восстановить нарушенные права и законные интересы заказчика, и в такой ситуации заказчику следует защищать свои права и законные интересы иным способом, в частности, предусмотренным нормой п. 3 ст. 723 ГК РФ, в силу которой, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование заказчика удовлетворению не подлежит как представляющее собой ненадлежащий способ защиты применительно к обстоятельствам конкретного спора.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска является правильным, но основания, по которым суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворению иска, подлежат изменению.

В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, с изменением мотивировочной части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2019г. по делу № А40-6990/2019 оставить без изменения, изменив в мотивировочной части.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: Кузнецова Е.Е.

Судьи: Бодрова Е.В.

Тетюк В.И.