2311/2023-64227(2) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-23836/2022

город Ростов-на-Дону

29 июня 2023 года

15АП-8674/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2023 года  

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2023 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новик В.Л., судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  при участии:  

от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 22.06.2022; 

от ответчика - представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2023,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой» на решение Арбитражного суда  Ростовской области от 03.05.2023 по делу № А53-23836/2022  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к ответчику - муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения  «Городская больница № 7 города Ростова-на-Дону» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)  

о взыскании задолженности, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой» (далее – истец,  ООО «Юг-Еврострой») обратилось в суд с иском к муниципальному бюджетному  учреждению здравоохранения «Городская больница № 7 города Ростова-на-Дону»  (далее – ответчик, МБУЗ «Городская больница № 7 города Ростова-на-Дону») о  взыскании 2 615 500 руб. задолженности по контракту   № 03583000666190000320001/147 от 22.07.2019 (уточненные требования в порядке  ст. 49 АПК РФ).  

Определением от 16.09.2022 дело № А53-24415/2022 и № А53-23836/2022  объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер   № А53-23836/2022.  

По объединенному делу муниципальное бюджетное учреждение  здравоохранения «Городская больница № 7 города Ростова-на-Дону» обратилось к  

обществу с ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой» с иском о взыскании  215 091,46 руб. пени по контракту № 035830006661901000320001/147 от  22.07.2019.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2023 в  удовлетворении иска отказано. Обществу с ограниченной ответственностью «Юг- Еврострой» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в  размере 3 168 руб.  

Дополнительным решением Арбитражного суда Ростовской области от  07.06.2023 в удовлетворении исковых требований МБУЗ «Городская больница № 7  города Ростова-на-Дону» к обществу с ограниченной ответственностью «Юг- Еврострой» о взыскании 215 091,46 руб. пени отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Юг-Еврострой»  обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе  заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой  инстанции и принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что выполнение  дополнительных видов и объемов работ подтверждено актом освидетельствования  от 09.12.2019 и составлена локальная смета на сумму 3 249 180 руб.  Освидетельствование выполнения дополнительных видов и объемов работ  произведено представителем заказчика - организацией по надзору за  строительством -ООО «КапРемСтройНадзор». Указанный акт освидетельствования  дополнительных выполненных работ был составлен и подписан в ту же дату09.12.2019, когда состоялось подписание акта о приемке выполненных работ № 6  по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по  форме КС-3 по контракту. То есть, на дату подписания документов, завершающих  исполнение работ по контракту. Таким образом, стороны контракта знали о том,  что проведение дополнительных работ для завершения контракта необходимо.  Апеллянт указывает на то, что судом не учтен характер выполненных  дополнительных работ и время завершения исполнения работ по контракту и  дополнительных работ - зима. Выполненные подрядчиком дополнительные работы  не являлись какими-либо самостоятельными работами, произведенные работы  являлись необходимыми для добросовестного исполнения условий ранее  заключенного с заказчиком контракта.  

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против  удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в  письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную  жалобу без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 22.07.2019 между муниципальным  бюджетным учреждением здравоохранения «Городская больница № 7 города  Ростова-на-Дону» (заказчиком), и обществом с ограниченной ответственностью  «ЮГ - Еврострой» (подрядчиком) заключен контракт  

 № 03583000666190000320001/147, согласно которому подрядчик обязан выполнить  работы по капитальному ремонту МБУЗ «Горбольница № 7 г. Ростова-на-Дону»  МБУЗ «Горбольница № 7 г. Ростова-на-Дону» литер «Л», литер «Б» «Фасады»,  литер «Б» «Кровля».  

В силу пункта 3.1 контракта подрядчик приступает к выполнению работ с  даты заключения контракта. Работы должны быть завершены в течение 120 дней с  даты заключения контракта. По согласованию с заказчиком возможна досрочная  сдача работ Подрядчиком. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ  определяются графиком производства работ (приложение № 3 к контракту),  являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.  

Согласно графику производства работ капитальный ремонт кровли литер  «Б» надлежало выполнить в течение 60 дней с даты подписания контракта,  капитальный ремонт литеров «Л», «Б» «Фасады» - в течение 120 с даты  подписания контракта.  

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 18 180 000 рублей, в  том числе НДС по ставке 20% - 3 030 000,00 рублей.  

Согласно пункту 2.3 в редакции дополнительного соглашения № 1 от  26.09.2019 заказчик оплачивает работы в 2 (два) этапа:  

1-ый этап (кровля): оплата составляет 2 623 275,86 рублей, в том числе налог  на добавленную стоимость (НДС) 37 212,64 рублей;  

2-ой этап (фасад): оплата составляет 15 556 724,14 рублей, в том числе налог  на добавленную стоимость (НДС) 2 592 787, 36 рублей.  

Как установлено судом и не отрицается сторонами, подрядчиком контракт  исполнен в полном объеме, что подтверждается по объекту капитальный ремонт  кровли литер «Б» актами выполненных работ формы КС-2 № 1 от 27.09.2019 на  сумму 2 442 709,39 руб. с НДС, № 2 от 27.09.2019 на сумму 180 566,47 руб. с НДС,  справкой формы КС-3 № 1 от 27.09.2019 на сумму 2 623 275,86 руб. с НДС, по  объекту капитальный ремонт литеров «Л», «Б» «Фасады» актами выполненных  работ формы КС-2 № 3 от 09.12.2019 на сумму 505 699,61 руб. с НДС, № 4 от  09.12.2019 на сумму 72 034,13 руб. с НДС, № 5 от 09.12.2019 на сумму  475 539,4 руб. с НДС, № 6 от 09.12.2019 на сумму 14 503 451 руб. с НДС, справкой  формы КС-3 № 2 от 09.12.2019, исходя из которой в отчетном периоде работы  выполнены на сумму 15 556 724,14 руб.с НДС, а всего на 18 180 000 руб.  

Расчет за выполненные работы по контракту заказчиком произведен в  полном объеме, что подтверждается платежными поручениями № 268577 от  21.10.2019 на сумму 2 623 275,86 руб., № 539787 от 19.12.2019 на сумму  15 556 724,14 руб.  

Предметом рассматриваемого иска являются предъявленные подрядчиком к  приемке дополнительные работы по контракту, не учтенные в технической  документации.  

Как указывает истец, подрядчик устно указал заказчику на необходимость  проведения дополнительных работ для возможности добросовестного исполнения  условий заключенного контракта, возражений от заказчика не получил.  

Выполнение дополнительных видов и объемов работ подрядчик  подтверждает актом освидетельствования от 09.12.2019, произведенного  организацией по надзору за строительством ООО «КапРемСтройНадзор», и  локальной сметой на сумму 3 249 180 руб., подписанной подрядчиком в  одностороннем порядке.  

По мнению истца, актом от 09.12.2019 выявлены несоответствия исходной  сметной документации и фактически выполненных объемов работ.  

Как указывает подрядчик, 28.12.2020 в соответствии с письмом исх. № 85  заказчику представлены указанные акт и локальная смета на дополнительные  работы по кровле и фасаду (остаток неоплаченных работ к акту  освидетельствования от 09.12.2019) с просьбой рассмотреть предоставленные  документы и оплатить в размере 3 249 180 руб. Ответ на указанное письмо  подрядчиком не получен, оплата не произведена.  

В соответствии с письмом вх. № 861 от 28.06.2022 заказчику передана  претензия исх. № 8 от 28.06.2022 об оплате дополнительных работ, которая в  соответствии с ответом от 28.06.2022 отклонена заказчиком по мотиву того, что  данные работы не являются дополнительными, не согласованы с заказчиком и не  подлежат оплате.  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в  арбитражный суд с настоящим иском.  

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы,  содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность  применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой  инстанции не подлежит отмене.  

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно  исходил из следующего.  

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под  правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский  кодекс), а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37  Гражданского кодекса и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы  (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные  для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются  на основе государственного или муниципального контракта на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По  государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и  передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный  или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить  их или обеспечить их оплату.  

Из содержания статьи 768 Гражданского кодекса следует, что к отношениям  по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных  работ для муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса, в  части, не урегулированной данным Кодексом, применяется Закон № 44-ФЗ.  

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  

построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную  цену.  

В силу статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в  порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При  отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ  производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса. Договором  строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в  полном объеме после приемки объекта заказчиком.  

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан  осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие,  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При  отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что  подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и  смете.  

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или  способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию  издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может  быть определена путем составления сметы. В случаях, когда работа выполняется в  соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и  становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.  Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии  других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не  вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе  в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность  предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых  для этого расходов (пункты 1 - 4, 6 статьи 709 Гражданского кодекса).  

На основании части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является  твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях,  установленных Правительством Российской Федерации, указываются  ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное  значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.  При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за  исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона №  44-ФЗ.  

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается,  за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и  (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является  выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу  объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов  культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений  бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более  чем на десять процентов цены контракта.  

Из содержания указанных норм следует, что для изменения цены по  государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ  предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как  для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта  предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых  участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из  предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность)  расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к  государственным (муниципальным) закупкам.  

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу  без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта  фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не  предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность  заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные  интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного  Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256 и от 11.03.2020 №  303-ЭС19-21127).  

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020),  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.  

Вместе с тем законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением  работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел  возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные  объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу,  допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена  как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его  исполнения.  

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации  работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и  увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней,  если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого  иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с  отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик  освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие  необходимости в проведении дополнительных работ.  

На основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не  выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается  права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и  возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что  приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта  строительства.  

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ  увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том  числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема,  предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их  

невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К  дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть  отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации  на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли  быть учтены в технической документации, но должны быть произведены,  поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам  или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь  предусмотренного контрактом результата.  

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно  согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для  завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их  результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается.  Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства  (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса).  

Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики  применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость  учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая  уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения  обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную  необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса наряду с  положениями Закона № 44-ФЗ.  

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - Кодекс) каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений. При этом лица, участвующие в деле, несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных  действий, в частности, по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1  статьи 41 Кодекса).  

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство  признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и  исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют  действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом  наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для  арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Кодекса).  

В рассматриваемом случае судом установлено, что сторонами  дополнительных соглашений, изменяющих цену контракта, в сторону увеличения  не заключалось, при этом контракт № 03583000666190000320001/147 от 22.07.2019  исполнен в полном объеме, что подтверждается представленными в дело актами  выполненных работ формы КС-2 № 1, № 2 от 27.09.2019, № 3- № 6 от 09.12.2019 на  сумму 18 180 000 руб., составляющую цену контракта.  

Согласно пункту 3.6 контракта по окончании выполнения скрытых работ,  необходимо подписание акта их освидетельствования. Акт составляется на  завершенный процесс, в доказательство проведенных работ необходимо к акту  

приложить фотоматериалы. Акт подписывается представителем по строительному  контролю заказчика и подрядчиком. Запрещается выполнение последующих работ  при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во  всех случаях. Акты освидетельствования скрытых работ составляются до скрытия  их последующими работами, непосредственно после их обследования на месте.  Приемка скрытых работ проводится в период их проведения (фотография) и по  окончанию их выполнения составляется акт освидетельствования.  

Как установлено судом, выполнение дополнительных видов и объемов работ  подрядчик подтверждает актом освидетельствования от 09.12.2019,  произведенного организацией по надзору за строительством  ООО «КапРемСтройНадзор», и локальной сметой на сумму 3 249 180 руб.,  подписанной подрядчиком в одностороннем порядке.  

По мнению истца, актом от 09.12.2019 выявлены несоответствия исходной  сметной документации и фактически выполненных объемов работ.  

В свою очередь, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда  первой инстанции о том, что материалы дела не содержат доказательства передачи  письма исх. № 85 от 28.12.2020 заказчику, в соответствии с которым, как  утверждает подрядчик, представлены указанные акт и локальная смета на  дополнительные работы по кровле и фасаду (остаток неоплаченных работ к акту  освидетельствования от 09.12.2019) на сумму 3 249 180 руб. Истцом не  представлено относимых и допустимых доказательств передачи указанного письма  иными средствами связи, в том числе посредством направления на электронную  почту заказчика, иные доказательства, из которых бы усматривалась  информированность заказчика о предъявлении дополнительных работ по  контракту.  

Как следует из материалов дела, впервые о наличии дополнительных  неучтенных работ по контракту заказчику стало известно вследствие вручения  подрядчиком претензии вх. № 861 от 28.06.2022 об оплате дополнительных работ,  которая согласно ответу от 28.06.2022 отклонена заказчиком по мотиву того, что  данные работы не согласованы с заказчиком.  

В процессе рассмотрения дела между сторонами возник спор относительно  того, являются ли спорные работы на сумму 3 249 180 руб. фактически  выполненными дополнительными работами по контракту   № 03583000666190000320001/147 от 22.07.2019, без которых подрядчик не мог  завершить работы по контракту, в связи с чем в порядке статьи 82 Арбитражного  процессуального кодекса РФ судом на основании определения от 08.11.2022  назначена судебная строительная экспертиза.  

На разрешение эксперта ООО «Экспертиза СВ» ФИО4 поставлены следующие вопросы:  

Установить, выполнены ли фактически ООО «Юг-Еврострой» работы,  указанные в акте освидетельствования работ от 09.12.2019. Определить  необходимость выполнения дополнительных работ. Установить имелась ли  возможность выполнения истцом работ в рамках контракта и сдачи объекта в  эксплуатацию без выполнения дополнительных работ? В случае положительного  ответа на данные вопросы - установить объем и стоимость дополнительных работ.  

Согласно заключению эксперта № СВ-096, эксперт ООО «Экспертиза СВ»  ФИО4 пришел к следующим выводам.  

Работы, указанные в акте освидетельствования дополнительных  выполненных работ от 09.12.2019, выполнены частично.  

Объем фактически выполненных ООО «Юг-Еврострой» дополнительных  работ, а также сравнительный анализ с актом освидетельствования работ от  09.12.2019 представлен в табличных данных.  

Выполнение дополнительных работ было необходимо для завершения  капитального ремонта и обеспечения сохранности результатов работ, не  являющихся дополнительными. Возможность выполнения истцом работ в рамках  контракта и сдачи объекта в эксплуатацию без выполнения дополнительных работ  отсутствовала.  

Расчет стоимости фактически выполненных ООО «Юг-Еврострой»  дополнительных работ, отраженных в перечне согласно акту освидетельствования  дополнительных выполненных работ от 09.12.2019, представлен в сметном расчете   № 1, в соответствии с которым стоимость фактически выполненных ООО «Юг- Еврострой» дополнительных работ, отраженных в перечне согласно акту  освидетельствования дополнительных выполненных работ от 09.12.2019, составила  2 615 500 руб.  

Судом установлено, что истец, согласившись с выводами, изложенными в  заключении судебной экспертизы, произвел уменьшение исковых требований до  2 615 500 руб.  

Суд, оценив заключение судебной экспертизы, пришел к выводу о том, что  оно соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о  судебно-экспертной деятельности и статье 86 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, не содержит  противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности, в связи с  чем принимается в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.  

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое  подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими  доказательствами по делу.  

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  

Исследовав и оценив в совокупности представленные в дело доказательства  в соответствии со статьей 71 Кодекса, доводы и возражения участвующих в деле  лиц, проанализировав положения контракта, учитывая поведение сторон спорного  правоотношения и их переписку, суд пришел к выводу об отсутствии правовых  оснований для удовлетворения исковых требований, установив следующие  фактические обстоятельства дела.  

Техническим заданием (приложением № 2 к контракту) предусмотрено  выполнение всех работ в соответствии со сметой, являющейся неотъемлемой  частью технического задания.  

Проанализировав представленный в материалы дела сметный расчет на  сумму 2 615 500 руб., выполненный экспертом, судом установлено, что фактически  выполненные подрядчиком спорные работы в соответствии с актом  освидетельствования работ от 09.12.2019 не подлежат оплате, поскольку  согласование увеличения стоимости работ сторонами путем заключения  

дополнительного соглашения не осуществлялось, при этом истец в полном объеме  не исполнил бремя доказывания того, что подрядчик обращался к заказчику за  согласованием выполнения дополнительных неучтенных работ по контракту, о  наличии которых заказчику стало известно лишь в процессе претензионной работы  перед подачей настоящего иска в суд, то есть после фактического выполнения  работ.  

Доводы истца о том, что заказчик фактически своими действиями по  приемке в полном объеме работ по контракту согласовал выполнение спорных  работ, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами по делу в  отсутствие какой бы то ни было переписки между сторонами по данному вопросу.  

Судом установлено, что истцом не доказано, что без выполнения указанных  работ подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже  начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом результата, а также то обстоятельство, что данные работы имели  безотлагательный характер.  

Выводы эксперта о том, что выполнение дополнительных работ было  необходимо для завершения капитального ремонта и обеспечения сохранности  результатов работ, не являющихся дополнительными, а также о том, что  возможность выполнения истцом работ в рамках контракта и сдачи объекта в  эксплуатацию без выполнения дополнительных работ отсутствовала, признаются  судом необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам  дела, поскольку сделаны экспертом в отсутствие установленных судом  фактических обстоятельств дела, заключающихся в том, что истец не произвел  согласование выполнения дополнительных работ в установленном контрактом  порядке, что относится к правовым выводам и не является обстоятельством,  свидетельствующим о том, что заключение судебной экспертизы выполнено  некачественно, поскольку правовой анализ экспертом в силу ФЗ № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» не проводится.  

Суд также отмечает, что эксперт, делая вывод о необходимости выполнения  спорных работ для завершения капитального ремонта и обеспечения сохранности  результатов работ, не указал на безотлагательных характер исследуемых работ.  

Кроме того, в нарушение положений статьи 743 ГК, истцом не представлено  в материалы дела доказательств приостановления работ.  

В силу п.4 ст. 743 ГК РФ подрядчик должен доказать, что невыполнение  дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению объекта  строительства.  

Таких доказательств истцом не представлено. 

Также виды дополнительных работ, проведенные подрядчиком, не  свидетельствуют о том, что их невыполнение могло привести к гибели или  повреждению объекта строительства.  

Так, подрядчик провел дополнительные работы в устройства вентилируемых  фасадов, облицовку оконных проемов, устройство карниза, монтаж ранее  демонтированных воздуховодов, установка ранее демонтированных сплит-систем,  ремонт штукатурки стен приямков, демонтаж входных тамбуров, устройство  входного тамбура, устройство отмостки асфальтобетонной, устройство кровли  пристроек с частичной заменой обрешетки и тд.  

Давая оценку характеру выполненных дополнительных работ, суд  апелляционной инстанции не может отнести их к работам, невыполнение которых  могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.  

Судом в полном объеме отклонены доводы подрядчика о несоответствии  исходной сметной документации и фактически выполненным объемам работ как  несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.  

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что подрядчик,  обнаруживший необходимость выполнения дополнительных работ на объекте, не  исполнил свою законную обязанность сообщить об этом заказчику, при этом  стоимость работ, предусмотренных контрактом, оплачена заказчиком в полном  объеме, а выполнение истцом дополнительных работ, не предусмотренных  контрактом, само по себе не порождает обязанность заказчика по их оплате.  

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что подрядчик  выполнил работы по контракту в полном объеме с надлежащим качеством,  учитывая пункт 2.2 контракта, устанавливающий твердую цену контракта, работы  подлежали оплате в размере 18 180 000 руб., что и предпринято заказчиком  согласно платежным поручениям № 268577 от 21.10.2019 на сумму  2 623 275,86 руб., № 539787 от 19.12.2019 на сумму 15 556 724,14 руб.  

Довод апеллянта о том, что выполнение дополнительных видов и объемов  работ подтверждено актом освидетельствования от 09.12.2019 (т. 1 л.д. 36),  который согласовал представитель заказчика - организация по надзору за  строительством ООО «КапРемСтройНадзор», отклоняется апелляционным судом.  

Как установлено судом, между сторонами был заключен контракт № 148 на  выполнение по заданию заказчика функции строительного контроля за  выполнением работ по капитальному ремонту МБУЗ «Горбольница № 7 г.Ростова-на-Дону» литер «Л», литер «Б» «Фасады», литер «Б» «Кровля» (далее — объект) в  соответствии с нормами и правилами оговоренными в СНиП 12-01-2004, в  соответствии с контрактом на выполнение работ № 0358300066619000032/147 от  22.07.2019.  

Функции ООО «КапРемСтройНадзор» сводились исключительно к  строительному контролю и по факту к констатации факта проведенных  дополнительных работ подрядчиком. Функциями принятия решения о проведении  и оплаты дополнительных работ за заказчика, ООО «КапРемСтройНадзор» не  наделено.  

Так, акт освидетельствования был предоставлен в нарушение  установленного законом порядка, а именно после завершения всех работ, в том  числе и дополнительных.  

Подрядчиком не были согласованы дополнительные работы по контракту и  факт их дополнительной оплаты. Локальный сметный расчет на дополнительные  работы заказчиком не утверждался, дополнительное соглашение об изменении  условий контракта в части увеличения объема работ и оплаты не подписывалось со  стороны заказчика.  

Подписанный органом строительного контроля акт освидетельствования от  09.12.2019 о дополнительных выполненных работах, не может служить  доказательствами надлежащего изменения условий контракта об объеме и  стоимости работ.  

Таким образом, истец в нарушение установленного законом порядка,  выполнил дополнительные работы, не согласовав их с заказчиком.  

Ссылка апеллянта на время завершения работ - зима, в данном случае,  является несостоятельной, так как подрядчику заранее был известен срок  окончания работ, согласно условиям контракта (до 19.11.2019) и подрядчик заранее  должен был рассчитать все риски.  

На основании изложенного, в удовлетворений предъявленной подрядчиком  ко взысканию суммы задолженности в размере 2 615 500 руб. сверх твердой цены  контракта судом правомерно отказано в полном объеме.  

Рассмотрев требование МБУЗ «Городская больница № 7 города Ростова-на- Дону» к обществу с ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой» о взыскании  215 091,46 руб. пени по контракту № 035830006661901000320001/147 от  22.07.2019, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.  

Расчеты заказчика с подрядчиком производятся в безналичном порядке  платежными поручениями на расчетный счет Подрядчика на основании счета,  счета-фактуры (при наличии), в течение 15 (пятнадцать) рабочих дней после  подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ. Справки о стоимости  выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о  приемке выполненных работ (форма КС-2), предоставляются одновременно с  актом о приемке выполненных работ.  

Финансирование осуществляется за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону.  

В соответствии с п. 3.1. контракта, работы должны быть завершены в  течение 120 дней с даты заключения контракта. Сроки начала и окончания  отдельных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение   № 3 к контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.  

Согласно приложению № 3 контракта: срок выполнения работ по 1 этапу  составляет 60 календарных дней, с даты подписания Контракта (не позднее  20.09.2019 включительно).  

Как утверждает учреждение, подрядчиком нарушен предусмотренный  контрактом срок, работы были выполнены 27.09.2019 (просрочка 7 дней), что  подтверждается актами о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справкой о  стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), подписанными обеими  сторонами.  

Заказчиком обязательства по оплате за 1 этап выполненных работ по  контракту были выполнены в полном объеме, что подтверждается платежным  поручением № 268577 от 21.10.2019.  

Согласно приложению № 3 контракта: срок выполнения работ по 2 этапу  работ составляет 120 календарных дней, с даты подписания контракта (не позднее  19.11.2019 включительно).  

Подрядчиком нарушение предусмотренный контрактом срок, работы  выполнены 09.12.2019 (просрочка 20 дней), что подтверждается актами о приемке  выполненных работ (формы КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и  затрат (формы КС-3), подписанными обеими сторонами.  

Заказчиком обязательства по оплате за 2 этап выполненных работ по  контракту выполнены в полном объеме, что подтверждается платежным  поручением № 539787 от 19.12.2019.  

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения  или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  

обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику  (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (ч. 6  ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд», далее - Закон № 44-ФЗ). Буквальное толкование приведенной нормы  указывает на то, что заказчик обязан предъявить требование об уплате  контрагентом неустойки и (или) штрафа в любом (каждом) случае неисполнения  или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных  контрактом (п. 2 письма Минфина России от 24.12.2014 № 02-02-07/66867).  

На основании п. 4.5 контракта, размер неустойки (пени) составляет 1/300  действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка  Российской Федерации от цены не исполненных по контракту обязательств, т.е. от  цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств,  предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (п. 10  Правил определения размера неустойки). (Ключевая ставка Банка России,  определяется на соответствующую дату в соответствии с Указанием Банка России  от 11.12.2015 № 3894-У).  

Согласно произведенного учреждением расчета с подрядчика в пользу  заказчика подлежит взысканию пеня за нарушение сроков выполнения работ по  этапам (1,2) в размере 215 091,46 руб.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской  Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная  сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения.  

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе  гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных  случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом,  заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате  неустоек (штрафов, пеней).  

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются  за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в  том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер  штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в  порядке, установленном Правительством Российской Федерации.  

Суд установил, что заказчик правомерно указывает на допущенную  ответчиком просрочку исполнения обязательств, в связи с чем пени в порядке  пункта 4.5 контракта составили 215 091,46 руб. Судом расчет проверен и признан  методологически и арифметически верным.  

Вместе с тем, суд правильно установил, что пени подлежат списанию в силу  следующего.  

Согласно части 42.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ начисленные поставщику  (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек  (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением,  

предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые  установлены Правительством Российской Федерации.  

Постановлением Правительства Российской Федерации № 783 от 04.07.2018  «Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (пени, штрафов),  начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных  Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательств, предусмотренных контрактом» (в редакции от 23.03.2022 № 439)  установлено, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов,  пеней) осуществляется заказчиком, если общая сумма начисленных и  неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены  контракта (пункт 3 постановления).  

Таким образом, действующее законодательство не предоставляет заказчику  право взыскивать с исполнителя неустойку (пени, штрафы) по государственным и  муниципальным контрактам, заключенным и исполненным, при условии, если  сумма неустойки (штрафа, пени) не превышает 5 процентов от цены  государственного или муниципального контракта.  

Поскольку судом установлено, что контракт исполнен полностью и размер  пени 215 091,46 руб. не превышает 5% от цены контракта - 18 180 000 руб., судом  установлены основания для списания пени в соответствии с п. 42.1 ст. 112  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ  от 04.07.2018 № 783 «Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек  (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не  списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательств, предусмотренных контрактом».  

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в  удовлетворении иска в полном объеме.  

По вышеизложенным основаниям апелляционная жалоба истца не подлежит  удовлетворению.  

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно  установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и  доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции  норм материального и процессуального права.  

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная  оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении  судом первой инстанции норм материального права.  

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в  нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся  в деле доказательствам.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя  апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2023 по делу   № А53-23836/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий В.Л. Новик 

Судьи Н.В. Ковалева 

Б.Т. Чотчаев